“特别没收”应为刑罚辅助措施

　　■特别没收的定性影响其适用

　　特别没收的定性影响其适用集中表现在待没收财物的归属判断问题上。从规定看，没收供犯罪所用的财物以本人所有为限。但判断是否属于犯罪分子所有的时间点存在行为时说和审判时说。其一，财物在实施犯罪行为时属于犯罪人，宣判时不属于犯罪人的:若以行为时为准则没收，以审判时为准则不没收。当没收具有惩罚性时，显然以行为时为准，则没收;当没收考虑的是降低或消除社会危险性，基于预防犯罪的需要，审判时物已经非属于犯罪人，除非物为违禁物，否则物之危险性已经大大降低，则不必没收，但是若犯罪人基于物而获得对价物则在没收之列(非法所得)。其二，财物在实施犯罪行为时不属于犯罪人，宣判时属于犯罪人的:若以行为时为准不没收，以宣判时为准则没收。当没收具有惩罚性质时，不没收;当没收具有预防功能时，则犯罪人获得其用于犯罪之物，物之危险性并未降低，可能进一步诱导犯罪，则有必要没收。可见，“本人财物”的时间标准与特别没收之定性有关。

　　■关于特别没收定性的争议

　　从我国的刑罚体系看，它既不是主刑，也不是附加刑，更不是非刑罚处罚方式。因为非刑罚处罚指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。适用非刑罚处罚与适用刑罚两者只能选择其一。如果把没收“供犯罪所用的本人财物”列入非刑罚处罚方法，与实践中往往在刑罚处罚犯罪分子的同时实施该没收相矛盾，因此将其列入非刑罚方法有待商榷。

　　理论上，有的将其定性为对特定物品的“强制处理方法”，有的将其定性为“刑事诉讼中的一种行政强制措施，不是刑罚方法”，有的将其定性为“(特定物品)具有诉讼证据的作用，没收这些财物是刑事诉讼中的强制措施”，有的将其定性为刑罚的一种辅助措施———“是惩罚和教育犯罪分子的强制性辅助措施，对于防止犯罪分子利用其财产继续进行犯罪活动也具有一定的作用”。[page]

　　笔者认为，首先，将这种没收定性为“强制处理方法”过于笼统，仅仅体现没收的强制性特征，无法明确界定其性质以区分于刑罚、强制措施、强制性措施等同样具有强制性特征的处理或处罚方式。其次，定性为“行政强制措施”，则其逻辑前提必须是存在行政违法行为。这种定性仅仅适用于《刑法》第六十四条规定的当特定物品为违禁品的情形，因为哪些财物属于违禁物往往由行政法规规定。当“供犯罪所用的本人财物”为非违禁品时，则显属不当。此外，如果将该没收理解为“行政强制措施”，则这种“行政强制措施”因其在刑事诉讼中而无法列为行政行为，失去了提起行政复议和行政诉讼等救济途径，违背正当程序原则。第三，如果认为该没收属于为保全证据而适用的强制措施，则只是解决了程序性的问题，即只解决了为诉讼程序需要而进行查封、扣押、移送的法律依据，无法解决诉讼程序完成后查封扣押之物品的去留问题。《刑法》作为实体法，其第六十四条的规范目的在于为处理犯罪所涉及的物品提供法律依据，解决其所有权问题。这些处理结果也必须体现在刑事判决中，从刑事程序上看，便于被告人了解其行为将受到的法律制裁，方便其行使救济权利。

　　■特别没收为刑罚辅助措施

　　观察其他国家或地区关于特别没收的立法，《日本刑法典》规定为附加刑，德国、意大利、瑞士等国的刑法分别规定为保安处分，我国台湾地区则仿照日本规定为从刑。然而，不论作为刑罚———现在刑法理论普遍接受刑罚的目的是预防犯罪，还是保安处分———考虑该物品的危险性而进行预防的必要，特别没收同时具有刑罚痛苦的本质和特殊预防的性质。问题在于:一方面，我国的刑罚体系已将“特别没收”排除于刑罚之外;另一方面，我国刑事立法中又没有保安处分之谓，致特别没收的性质争议重重。笔者认为，虽没有保安处分之谓，但这排除不了其属于具有保安处分性质的措施。适用该措施乃是为了消除犯罪的方法或条件，将与犯罪有关联或有诱发犯罪危险的物品、违禁品等予以没收。

　　综上，笔者赞同将其定性为刑罚的一种辅助措施。这同时解决了特别没收由谁适用、如何适用的问题，即特别没收应在犯罪被确定之后适用，应由法院在判决书中予以明确。尽管有时特别没收的适用在这方面的理由并不充足，似乎仅仅因为与犯罪相关便被没收。比如，行为人[page]犯罪中止或者自首，显然“供犯罪所用的本人财物”的社会危险性相当低，但是为了维护法律适用的统一性和权威性，则仍具有没收该财物的必要。当然，特别没收的适用是否需要具备一定的相当性(没收的结果应与犯罪情节、物之危险性、物之持有人的可责性相当)，理论上有待进一步的探讨。