什么是责令退赔

　　一、什么是责令退赔

　　从法律性质出发，“责令退赔”本质上属于民事赔偿。“责令退赔”是被害人合法财产被犯罪分子违法侵占后恢复原状的补偿方法。所谓“退”是将违法所得中的原物从犯罪分子处追缴后返还被害人；所谓“赔”是在退还不足的情况下，按照判决确定的赔偿数额强制执行犯罪分子的合法财产以弥补被害人的损失。因“责令退赔”的标的物是犯罪分子违法所得的财物，且退赔后财产仍归还被害人所有，这同“罚金”和“没收财产”有着本质的区别，因此，其在性质上不属于财产刑的范畴。

　　根据《刑事诉讼法》“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的, 在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼”的规定, 由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失均可提起附带民事诉讼，但是由于《刑法》第64条规定了被害人遭受的经济损失通过追缴返还或者责令退赔予以弥补，以至于将此类刑事案件排除在附带民事诉讼程序之外。因此，责令退赔”究其本质属于民事赔偿。也正是因为其法律性质属于民事赔偿，许多国家都将其纳入附带民事诉讼或者民事诉讼的轨道，而没有另行规定责令退赔。可见，“责令退赔”和提起诉讼都是被害人权利救济的途径，只不过其是以另外一种形式出现而已。

　　二、追缴和责令退赔的区别

　　关于责令退赔与追缴，《刑法》第64条是一个原则性的规定，即“犯罪分子违法所得一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”此外，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于刑事附带民事诉讼的问题中提到：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情形予以考虑”。《刑法》第64条解释中指出：责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的，也要责令其按违法所得的财物的价值退赔。根据以上规定，可以看出，追缴与责令退赔具有以下区别：

　　第一、追缴与责令退赔性质不同。追缴是一种程序性的措施，根据第64条所体现的法理和表述方式来看，追缴只是对违法所得的暂时性处理措施，至于违法所得的最终处理结果如何，还要根据违法所得的性质来决定，如果是被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。“返还”和“没收”才是违法所得的最终处理措施。而责令退赔是实体性措施，与追缴不同的是，责令退赔是对违法所得的最终处理措施。

　　第二、追缴与责令退赔适用顺序不同。违法所得存在的情况，可以适用追缴，如果违法所得被用掉、毁坏或挥霍的，那么只能适用退赔，但是责令退赔的适用情况不仅仅限于此，还包括违法所得的原物被转让或因案外人的侵权或损坏等情况。

　　第三、追缴和退赔适用的对象不同。根据百度百科解释，追缴的意思是追查缴获，强令上交，退赔的意思是向原主退还或赔偿非法取得的财物等。由此可以看出，追缴适用于无明确的被害人的情形，一般是上交国库;退赔适用于有明确的被害人的情形。例如，在被告人犯受贿罪的案件中，损害的是职务行为的不可收买性即职务的廉洁性，这是一种抽象的法益，无明确具体的被害人，因此，一般适用追缴违法所得，上缴国库。但是对于盗窃罪等有具体被害人的犯罪行为而言，要适用退赔，把犯罪分子违法所得赃款赃物退赔给被害人。

　　三、违法所得的追缴

　　1、申请的提出：应由犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的市一级检察院，向对应的中级法院提出没收违法所得的申请。如被告人系在审理过程中死亡的，原审理法院也可受理申请。

　　2、法院审查、受理：法院对没收违法所得的申请，应在7日内审查完毕，决定是否受理。决定受理的，应在十五日内发出公告，公告期为六个月。公告范围：应在全国公开发行的报纸或法院的官方网站予以刊登，并在法院公告栏张贴、公示。如法院已掌握犯罪嫌疑人、被告人近亲属和其他利害关系人的联系方式的，应直接告知并记录在案。

　　3、犯罪嫌疑人、被告人近亲属、其他利害关系人参加诉讼。上述人等应在公告期内申请参加诉讼，可以委托代理人。其他厉害关系人是指对申请没收的财产主张所有权的人。

　　4、审理。公告期满后，法院应组成合议庭进行审理。根据不同情况，法院会作出没收或驳回申请的裁定。

　　5、终止审理情形：在审理没收违法所得过程中，犯罪嫌疑人或被告人归案的，应当终止审理。

　　6、不服没收或驳回申请裁定的救济：

　　对没收财产的裁定不服的，犯罪嫌疑人、被告人近亲属或其他利害关系人可以在收到裁定书之日起五日内提起上诉；检察院对驳回申请的裁定不服的，也可以在五日内提出抗诉；

　　没收违法所得的裁定生效后，犯罪嫌疑人或被告人到案并提出异议的，法院应视情形不同分别处理：原裁定正确的，予以维持;原裁定确有错误的，应撤销原裁定，对涉案财产一并作出处理；

　　依照审判监督程序予以纠正已生效的没收违法所得裁定。

　　总的来说，刑诉法规定的违法所得没收程序是值得称赞的，有其打击贪污贿赂、恐怖活动犯罪的重大意义。

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