贪污罪的法定刑研究

　　1997 年刑法典第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：

　　(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

　　(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

　　(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

　　(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

　　何为法定刑

　　学界通常把法定刑和刑罚混为一谈，而不加区分。而有的学者指出，“第一，法定刑是刑罚的下位范畴，这意味着当我们谈到法定刑时，置重表明他是特定历史阶段的产物，体现了刑罚之法定主义精神，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。第二，法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两重属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。第三，法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自己相对独立的内涵和规律。正因如此，研究法定刑就必须研究法定刑的指导思想和基本原则。第四，法定刑是表征罪刑关系的范畴。”[1]笔者非常同意上述论者的观点。可见，所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪行为的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。因为具体犯罪法定刑的确定，是以通常情况下该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法上实践罪责刑相适应的原则。

　　贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

　　我国刑法典第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重②。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。

　　有的学者指出，“就刑法内在比协调而言，其负面效果表现在：由于罪刑比例设置不公平、不合理，使得刑法的预防效果尤其是特殊预防效果过重弱化。因为在罪犯看来，一方面，由于对其罪刑给定的刑罚量过重从而产生对抗心理，因而不可能接受惩罚内化为自觉自信行为;另一方面，罪犯可能因发觉与其罪刑相似的其他犯罪给定的刑罚量，比其所犯罪行的刑罚量轻，则罪犯会觉得‘吃亏’了，因而也会抗拒改造，从而使刑罚效果减弱。”[2]该学者又指出：“就刑法内存在不协调而言，其原因也是在于立法者的认识偏差或由于立法者认识不能。刑法自始不协调的原因是立法者当时对某种危害行为的危害程度认识有偏差，从而设置了过轻或过重的法定刑，或对相似的危害行为之间的危害程度比较轻重的认识有偏差，从而使相似罪的法定刑设置的比较关系欠缺公正、合理。在这种情形下，危害行为的危害程度在立法当时本已全部呈现，但立法者对危害程度的认识存在偏差。刑法继后不协调的原因是立法者当时对危害行为的危害程度认识正确，规定的法定刑是合理的，但由于行为的危害程度后来发生了超出立法者当时认识能力的变化，从而使原先设置的法定刑变得不合理、不公正。在这种情况下，主要是立法后的客观实际情况的变化而立法者立法当时对此是认识不能。”[2]而贪污罪法定刑的设置不当恰好属于刑法自始不协调的那一类。

　　下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置。

　　第一，以图形方式进行分析：附图{图}

　　可见，贪污罪法定刑档次的划分，基本上是以贪污公款的数额为依据的。这也是我国刑事立法的特色所在，因为一个人的行为是否构成犯罪，不仅要考察行为人的主观方面，而且要判定行为人客观方面获利的大小。

　　刑法理论通常认为要印证行为人主观上非法占有或不法所有的目的，必须从客观方面尤其从行为人获得赃物的多少来考察，而且在总体上要达到主客观相统一的高度。这里存在怎样认识犯罪本质的问题③。贪污罪属于典型的贪利性的犯罪，如果在证明行为人是否构成犯罪的过程中，过于重视结果或者数额的大小，以致于证明行为人主观上非法占有的目的，则会放纵犯罪，不利于保护人权。同时，也不利于保障人权，因为行为人一旦罪名成立，行为人的下场则十分悲惨!

　　从上述分析可以看出，贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。

　　(1)行为人的贪污数额不满5千元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的，则处于 6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5千元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一档次法定刑的最高限2年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的法定刑的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

　　(2)我们还可以看出：个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间，情节严重的，处以7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5千元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适用没收财产的附加刑。

　　第二，从科学配刑的角度进行评价。

　　我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则，“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为衡量其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”[3]在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。与此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的基的评价的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的序的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5千元构成犯罪为起点④，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致大于贪污 10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污15万的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的客观危害即属特大加大，即特别巨大。如果其他情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年-15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。

　　“所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑;所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”[3]所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况[4].刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。实践证明现实中大量贪污现象的出现，已经说明刑法关于贪污罪法定刑设置的失败，当然贪污现象的出现也与其他因素有关。[page]

　　贝卡利亚曾说，“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。无论谁一旦看到，对打死一只山鸡、杀死一个人或者伪造一份重要文件的行为同样适用死刑，将不再对这些罪刑作任何区分;道德情感就这样遭到破坏。这种情感是无数世纪和鲜血的成果，它们极为艰难地、缓慢地在人类心灵中形成;为培养这种感情，人们认为还必须借助最高尚的动力和大量威严的程式”[5].边沁有句名言， “一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏。因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行;对罪犯如此，因为刑罚未使其变得更好。”[6]历史经验证明，刑罚过重或者过轻，都是不公平的，都是有害的，都会对实践产生极为恶劣的后果。在某种程度上助长了腐败案件的上升⑤，残酷的犯罪事实证明，贪污罪法定刑的设置，没有更好地贯彻和实现刑罚的目的，没有起到很好的一般预防和特殊预防作用。

　　第三，尤其值得探讨的是，对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗?我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚;对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。

　　深层次的问题涉及到应树立什么样刑罚观念，重刑还是轻刑⑥?“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性、死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造的罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。

　　总之，我们认为贪污罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义，而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”，所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和伦理基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。