职业禁止异议可否上诉或抗诉？

　　刑法修正案(九)规定了职业禁止制度，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。那么，如果对定罪量刑没有异议，行为人或检察机关能否单独就职业禁止的适用提出上诉或抗诉?由于法律没有明确规定，当前实践中存在不同认识。笔者持肯定观点，主要理由如下:

　　首先，就设置职业禁止的条文本身来看，刑法第37条之一第2款明确规定，被禁止从事相关职业的行为人违反法院作出的职业禁止决定，情节严重的，依照刑法第313条的规定定罪处罚，即以拒不执行判决、裁定罪追究行为人的刑事责任。拒不执行判决、裁定罪犯罪构成的客观方面是，行为人对法院依法作出的判决、裁定，有能力执行而拒不执行的，情节严重的行为。

　　据此可以看出，职业禁止的决定，属于判决或裁定确定的需要执行内容。对法院适用于职业禁止的决定有异议，即不应当适用而适用，或者应当适用而不适用的，或者适用程序不当，或者所禁止的期限不妥，所针对的都是法院的判决或裁定。根据刑事诉讼法第216条、第217条的规定，对于地方各级法院第一审的判决、裁定，行为人不服的，有权提出上诉；检察机关认为地方各级法院第一审的判决、裁定确有错误的，应当提出抗诉。

　　其次，通过与其他法律条文的比较来看，刑法第38条第2款、第72条第2款对判处管制、宣告缓刑的人设置了禁止令制度，其与职业禁止制度的主要区别在于，禁止令的期间可能短于职业禁止。如管制，其量刑幅度为三个月以上二年以下，数罪并罚时不得超过三年，也就是说被判处管制的人适用禁止令的期间最长为三年；而适用职业禁止的期间是三年至五年。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第584条的规定，检察机关认为同级法院适用禁止令有错误的，应当提出抗诉。举轻以明重，对于职业禁止的决定有错误的，检察机关当然也应当提出抗诉。我们知道，在刑事诉讼中要保证控辩对等，既然检察机关对职业禁止有抗诉权，那么行为人也应该享有上诉权。

　　再次，就适用职业禁止的后果来看，虽然职业禁止不是刑罚，但是它在某些方面会对行为人造成严重后果。因为行为人择业的权利被限制，在一定期限内无法从事相关职业，有可能失去其赖以生存的手段。所以，职业禁止涉及到行为人的基本生活和自由权利，加重了行为人的负担。本着“有权利就有救济”的原则，当行为人认为法院适用职业禁止不当，影响其权益时，需要有救济途径。而且，对职业禁止的决定能够进行上诉和抗诉，也有利于规范法官的自由裁量权。

　　(作者：江苏省泗洪县人民检察院 石跃 王晓刚)