刑罚溯及力的两种复杂情形

　　刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力;如果不适用，就是没有溯及力。

　　在一般情况下，刑法的溯及力是不难确定的，但在某些情况下，由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新旧法，由此出现了刑法溯及力确定上的以下两种复杂情形。

　　1、刑法修改而产生的刑法溯及力的复杂情形

　　在一般情况下，作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的，但在刑法修改频繁的情况下，新法与旧法就难以认定，因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年刑法规定，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为，只有符合刑法第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，才能追究刑事责任，否则不构成犯罪。但1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对刑法第168条进行了修改，罪名相应地改为国有公司、企业工作人员玩忽职守罪、国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。在这种情况下，就出现了以下情形：1979年刑法认为是犯罪，1997年刑法不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪。如果将1979年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，不考虑1997年刑法，那么，旧法与新法均认为是犯罪，应适用处刑较轻的旧法。但如果将1997年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，那么，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，根据从旧原则，适用1997年刑法，其行为不认为是犯罪。对此，我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年刑法规定已被1997年刑法作了修改，因此，相对于《刑法修正案》而言，1997年刑法是旧法，由此确定刑法溯及力。

　　2、行为跨越新旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形

　　在一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，同而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为有连续或者继续的情况下，行为跨越新旧法。在这种情况下，到底是适用旧法还是适用新法，以及在何种情况下适用旧法，在何种情况下适用新法，这是一个较为复杂的问题。我认为，对此问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新旧法，新旧法均规定为犯罪的，无论新旧法的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法不以犯罪论处。行为跨越新旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点，1997年10 月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定：如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪行为适用修订刑法追究刑事责任。

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