刑法的溯及力

　　刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力;如果不适用，就是没有溯及力。

　　(一)刑法溯及力的原则

　　对刑法的溯及力问题，各国采用的原则有所不同。概括起来，大致包括以下几种原则：

　　1、从旧原则

　　新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而也存在弊端。

　　2、从新原则

　　新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。

　　3、从新兼从轻原则

　　新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。

　　4、从旧兼从轻原则

　　原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。

　　(二)刑法溯及力的法律规定

　　我国刑法规定了罪刑法定原则，从罪刑法定原则中必然引申出刑法不溯及既往的派生原则。因此，我国刑法原则上否认刑法具有溯及力。但从有利于被告的原则出发，对于那些旧法认为是犯罪或者处刑较重，而新法不认为是犯罪或者处刑较轻的行为，例外地承认刑法的溯及力。申言之，我国刑法关于刑法的溯及力，采用的是从旧兼从轻原则。

　　我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：[page]

　　1、当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即修订后的刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以修订后的刑法规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

　　2、当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。

　　3、当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即修订后的刑法不具有溯及力。但是，如果修订后的刑法处刑较轻的，则应适用修订后的刑法，即修订后的刑法具有溯及力。这里的处刑较轻，根据1997年12月23日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条的规定，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。前引司法解释第2条还规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

　　(三)刑法溯及力的复杂情形

　　在一般情况下，刑法的溯及力是不难确定的，但在某些情况下，由于刑法的修改或者犯罪行为跨越新旧法，由此出现了刑法溯及力确定上的以下两种复杂情形。

　　1、刑法修改而产生的刑法溯及力的复杂情形

　　在一般情况下，作为刑法溯及力确定的参照物的新法与旧法是容易认定的，但在刑法修改频繁的情况下，新法与旧法就难以认定，因而刑法的溯及力问题更为复杂。例如，1979年刑法规定渎职罪的主体是国家工作人员，1997年刑法规定渎职罪的主体是国家机关工作人员。根据1997年刑法规定，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为，只有符合刑法第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪，才能追究刑事责任，否则不构成犯罪。但1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》对刑法第168条进行了修改，罪名相应地改为国有公司、企业工作人员玩忽职守罪、国有公司、企业工作人员滥用职权罪。根据《刑法修正案》，国家机关工作人员以外的其他国家工作人员的渎职行为又被规定为犯罪。在这种情况下，就出现了以下情形：1979年刑法认为是犯罪，1997年刑法不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪。如果将1979年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，不考虑1997年刑法，那么，旧法与新法均认为是犯罪，应适用处刑较轻的旧法。但如果将1997年刑法当作旧法，《刑法修正案》当作新法，那么，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，根据从旧原则，适用1997年刑法，其行为不认为是犯罪。对此，我认为应当严格按照法律更替的时间顺序确定新法与旧法。既然1979年刑法规定已被1997年刑法作了修改，因此，相对于《刑法修正案》而言，1997年刑法是旧法，由此确定刑法溯及力。[page]

　　2、行为跨越新旧法而产生的刑法溯及力的复杂情形

　　在一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，同而刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为有连续或者继续的情况下，行为跨越新旧法。在这种情况下，到底是适用旧法还是适用新法，以及在何种情况下适用旧法，在何种情况下适用新法，这是一个较为复杂的问题。我认为，对此问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新旧法，新旧法均规定为犯罪的，无论新旧法的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法不以犯罪论处。行为跨越新旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点，1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第3条规定：如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪行为适用修订刑法追究刑事责任。