刑事诉讼制度变迁的实践阐释（下）

　　关键词: 刑事诉讼制度/实践/变迁/中国道路

　　内容提要: 当下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这些变化不仅来自于多种主体的实践参与，更源于这些主体复合、交叉的作用与共同推进。这表明中国刑事诉讼制度变迁的动力机制与变革方式都与此前有很大不同。此格局的形成有着自身内在的深层逻辑。未来中国刑事诉讼制度的变迁，应在克服多种主体实践活动本身缺陷的基础上，延展成功的实践活动，发展出新的技术与方式，走出一条中国式的变迁之路。

　　二、中国刑事诉讼实践多样化的深层分析

　　从上面的讨论中，可以发现，由于多种主体的实践参与，当下中国的刑事诉讼制度正在发生深刻的变化，这种变化在相当程度上源于多种主体复合、交叉的作用与共同推进。也许我们不得不承认，以往由绝对的单一主体主导刑事诉讼制度变迁的格局已不复存在，不论是宏观制度的形成、中观规范的确立还是微观样貌的呈现，都是多种主体在发挥作用，而其间也表现出了明显的互动性与响应性。观察这一过程，以下几点值得注意：

　　第一，主体的国家性向社会性过渡，国家全面垄断刑事诉讼制度变格的局面正转向开放。长期以来，中国法治建设一直由国家推动，或者说国家占据绝对的主导地位，刑事诉讼制度的建设也是如此。但上文的分析却表明，除了代表国家的立法机构与司法机构之外，近十几年来，一些代表社会性因素的主体开始参与刑事诉讼制度的建设，并成为推动刑事诉讼制度变迁的重要力量。由于有了更多主体的参与，而且这些主体有着不同的诉求与行为方式，因此以往完全由国家垄断刑事诉讼制度运作与变革的局面事实上已被打破，刑事诉讼制度的变革具有了鲜明的开放性色彩，不同的主体均能表达自己的意见，影响刑事诉讼制度的发展。

　　第二，主体的中央性向地方性发展。1996 年以前，决定中国刑事诉讼制度发展的是中央层面的相关主体，即最高立法机构与司法机构。但最近十多年的实践显示，地方各层级的司法机构在推动中国刑事诉讼制度的发展上所起的作用越来越大，它们不再只是一个单纯的制度执行者，同时也是制度的续造者与再生产者，甚至还是制度本身的创新者。这意味着推动中国刑事诉讼制度发展的主体属性已开始从中央性向地方性过渡，而刑事诉讼制度的发展也由此呈现出中央与地方共同推动的局面。

　　第三，主体的知识性与专业性增强。前文分析表明，当下包括最高司法机构在内的各层级司法机构的实践正在影响与推动中国刑事诉讼制度的变迁，且作用愈发明显。这意味着推动刑事诉讼制度变革的主体具有了更多的专业性与知识性，因为相比于立法机构而言，它们的“专家色彩”更浓，刑事诉讼的制度与实践知识更为丰富。即使是立法机构近年也在朝更加专业化与知识化的方向发展。另外，知识精英的深度实践更是显示了中国刑事诉讼制度变迁过程中的知识性与专业性因素的增强。可以说，刑事诉讼的“技术专家”已在相当程度上开始引导中国刑事诉讼制度的发展。

　　第四，机制的单一化向多元化转变，并呈现出多种主体互动的特点。1996 年以前，中国刑事诉讼制度变革的基本方式是最高立法机构制定与修改法律与最高司法机构发布司法解释，整体变迁机制较为单一。但当下刑事诉讼制度变革的机制非常多元，这其中不仅有最高司法机构与地方各层级司法机构主导的制度创新，也有诉讼参加人与司法机构的互动博弈，还有知识精英的不断“启蒙”与改革建言，以及民间力量的“压力推动”。更重要的是，这些不同主体的不同实践还能形成互动，且互动趋势越来越明显。无论是诉讼参加人的权利诉求，还是知识精英的反思性评论，甚至是民间力量的意见，都可能得到立法机构与司法机构的响应。

　　在相当程度上，上述论析勾画出了中国刑事诉讼制度最近十多年变迁的基本图景。如同整个中国的政治、经济与社会的变迁一样，这一图景并非完全自觉与自发形成，而是有着自身内在的深层逻辑。“作为我们社会世界组成部分的法律是意义领域和符号领域，也是社会关系和社会活动领域，在该领域中涉及法律条件得以形成和具体法律导向的活动得以发生的全部法律关系。”[1]受惠于此，笔者将从更为广阔的政治与社会层面探寻此中的内在逻辑，以期相对客观地揭示这一复杂历史过程的发生学原理。

　　第一，政治层面的一些变化为多重主体的实践开辟了政治空间。法律的国家研究视角揭示出了现代主权国家在现代法律秩序形成中的重要作用，这被波齐称为“政治的法律化”[2]。杰汀霍夫更是直接指出，法律制度的设计、修订或者模仿都旨在适应主权国家的运作和巩固主权国家。[3]这意味着法律从来没有脱离国家政治而独立存在，相反它深嵌其中。同样地，中国刑事诉讼制度变迁中出现的这些情况，在很大程度上也源于中国政治层面的一些变化。

　　首先，治理方式的变化。有学者指出，自改革开放以来，中国经历了从用革命方法治理到用行政方法治理的转变，而现在正过渡到用政治的方法进行社会治理。[4]行政治理的方法依靠技术官僚通过集权的方式对国家与社会进行管理；政治的治理方法强调阶层的政治参与，它是一种有限政治，权力的空间有所收缩，让渡一些空间给社会团体，其主要内容是协调、调和与政治讨论。[5]正是由于行政治理方式在中国的全面确立，我们才看到了执政党的意志直接影响刑事诉讼制度的情形日趋减少，即使要发挥影响，也需要通过一定的技术装置予以转换；与之相应，刑事诉讼的各类“技术专家”在刑事诉讼制度变迁中的作用日益凸现，它们的实践往往能直接改变或决定刑事诉讼制度发展的方向，甚至是具体的制度样态。

　　其次，政治合法性来源与维持机制的转变。韦伯指出，从来没有任何支配关系自动将其延续的基础，限制在物质、情感和理想的动机之上。每个支配系统都企图培养与开发其“正当性”[6]。所以，寻求政治合法性的新基础成为过去二十多年中国改革的主题之一。[7]随着中国经济、社会和政治环境的变化，原来作为政治合法性获取与维持基础的传统意识形态渐趋瓦解，传统“奇理玛斯”的权威也在溃败之中。相应地，正当性的维持机制必须进行调整。当下政治合法性的谋求更多转向了一些现代性权力正当性的论证机制，其中重要的有民主、“以人为本”的意识形态等。在政治合法性新论证机制潜移默化的影响下，国家权力机构主动或被动地开放了刑事诉讼制度如何发展的讨论与行动空间，包括各种民间力量与诉讼参加人在内的多种主体均可以参与到刑事诉讼制度发展中来，有关刑事诉讼制度如何发展的公共讨论渐成气候。甚至在某些时候，国家权力机构还主动吸纳部分民间力量参与刑事诉讼制度的实施与发展决策，而且这些主体的诉求也能得到国家权力机构的尊重与响应，如最高法院的司法解释草案开始向社会公众征求意见。 [page]

　　最后，政治权力结构的变化。政治权力结构是指权力系统中各构成要素及各层级之间构成的相互关系形式、权力结构的优化变动，它随着社会经济的发展变化而相应地发生嬗替。[8]自改革开放以来，中国政治结构的变化既是深刻的，也是多方面的，其中重要的是中央与地方关系的变化，即中央将相当部分权力下放，地方从而获得了一定的自主性，某种程度上的“联邦主义”已在中国形成。这种变化带来的后果一方面是增强了地方的自主性，地方形成了强烈的发展动力；另一方面也使得权威开始从中央向地区或地方转移，地方分享了部分政治权力，[9]“刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织，政治制度的改变往往能够对刑事裁判的形式产生深刻与迅速的影响。”[10]因此，政治权力结构上中央与地方权力关系上的变化也触发了司法系统中中央与地方关系的变迁，即中央层面司法机构的权威不再是绝对的，地方性司法机构的独立性与自主性有所增强。[11]正是因为中央层面司法机构权威的相对化，以及地方性司法机构独立性的增强，才使得地方性司法机构在刑事诉讼的事务上有了更为自由的行动选择，地方各层级司法机构开始与最高立法与司法机构分享刑事诉讼制度如何变迁的影响力。这一方面凸显了地方各层级司法机构在刑事诉讼制度变迁中的重要性，另一方面也表明中央层面司法机构的影响力由此而有所减弱。

　　第二，中国社会层面的一些变化。从历史社会学的角度来看，根植于社会的法律必然会随着社会的变迁而不断变化，历史上每一次重大的社会变革都会引起法律的嬗变。从这个意义上来说，法律记录了社会变迁，而社会变迁同样可以作为解释法律变迁的依据。就刑事诉讼制度的变迁与社会的关系而言，博登海默就指出，刑事程序的演变发生于变革中的社会环境，并且是对处于变革中社会环境的响应。[12]对于中国刑事诉讼实践的变化，以及由此引发的中国刑事诉讼制度的变革，我们也可以从社会变革的角度进行解释。不过，在本文的议题之内，笔者在此仅强调中国社会两个方面的变化。

　　首先，社会结构的演变。30 年的改革开放引发了传统社会结构与经济结构的解体，并将所有社会成员纳入了一个社会动员的过程中，从而使得社会结构不断分层与分化。这一变化带来的结果是中国从一致性社会变成了多元社会，不同的社会阶层由此而出现，介于国家与民众之间的社会团体以及具有较大政治与经济影响力的精英集团也开始成长。由于这些新崛起的社会阶层对公共事务的积极参与，以及他们本身的影响力，使得国家再也无法绝对地垄断公共事务的决策权，反而在某些情况下还不得不考虑他们的意见与声音，甚至主动寻求与他们的合作。在这种背景下，由于“刑事诉讼程序与这个社会的每一个成员的日常生活都保持着比任何其它领域的法律更为紧密的关系”[13]，越来越多的社会阶层开始介入刑事诉讼制度的实践，他们渴望自己的主体地位得到肯定、意见表达得到尊重、基本权利得到保护。所以，我们才看到多元意见与多种利益渗透进了当下中国刑事诉讼的实践，中国刑事诉讼制度变迁的路向与推动主体也在发生重大变化。由于各种社会力量的形成与定型，体制的变革已越来越置身于一个多元化的社会环境之中，这种多元化的社会力量，特别是其中的强势群体，已经构成改革进程中的重要因素。[14]

　　其次，信息社会在中国的兴起。种种迹象表明，中国正步入信息社会的时代。各种信息技术的普及，尤其是互联网的发达为社会的信息传播、公众意见的表达与沟通，提供了重要的工具与平台，一个所谓的“电子化的公共领域”正在中国悄然兴起，并产生了巨大的社会与政治效应。在中国的当下，互联网既是非制度政治参与的管道，本身也是一种公共舆论，甚至还作为了虚拟空间与现实空间的互动形式。[15]更为重要的是，互联网时代的政治意象正呈现前所未有的态势：自下而上、发散式、多向式、集聚化与互动化的政治参与方式与话语表达正在突破传统的单向式、集中化、精英化与灌输式的政治传播模式。[16]

　　中国社会的这一深刻变化，极大地影响了中国刑事诉讼制度，尤其是具体程序运作的过程与结果。因为互联网为更多的主体参与刑事诉讼实践以及设置公共讨论的议题提供了资源与管道，多元化的意见与看法能够得到表达，并可以迅速传播与积累，从而将更多的个体卷入到了刑事诉讼的公共讨论。同样也是因为互联网巨大的舆论声势，才使得公众的很多意见更易得到国家机构的尊重与响应。我们很难想象，如果不是在信息社会的条件下，公众对刑事诉讼制度的影响能以“意见压力”的形式发挥出来，能够通过自己的实践来参与刑事诉讼制度的形塑。事实上，近年来一系列个案的处理与制度的变化往往始于媒体的最初报导，再经网络的传播与网民的评论，尔后媒体的进一步报导，最终使其演变成为全国性的“公共事件”，并由此得到了中央与地方的响应和处理。这正如很多研究公共领域的学者所指出的那样，“信息技术与互联网促进了政治参与，以及政府与人民之间的直接联系，有助于传统精英民主向大众民主参与转变。”[17]

　　第三，全球化或国际化因素的冲击。改革开放已不可避免地将中国拖入了全球化的进程。“全球化是一个确立国际体系的过程，它趋向于规则、价值观和目标的统一。”[18]不参与这个过程，发展中国家将进一步被边缘化与外围化。正是在此背景下，我们看到了中国近期包括法律制度在内的一系列变革。事实上，最近关于国际情境下的国家法律变迁的研究也指出，国际情境不仅是一种变革观念的源泉，也是刺激法律制度革新的原动力。[19]问题是全球化如何影响了中国刑事诉讼的实践，进而导致中国刑事诉讼制度发生着深刻的变迁。事实上，全球化在促进中国经济发展的同时，也带来了大量的压力，还引发了中国国家的深刻转型。笔者以为，全球化这方面的效应及其所隐含的后果，才是全球化导致中国刑事诉讼实践深刻变迁的深层原因。

　　按照郑永年的观点，全球化及其伴随的压力迫使中国必须在国家体系方面进行变革，即有选择地输入西方式的国家产品，以重建国家体系。[20]在全球化的压力下，中国具有了变革包括刑事诉讼制度在内所有法律制度的动力，因为只有这样，才能实现全球化时代所要求的法律趋同，中国才能更好地融入国际社会。正是在这一意义上，法律制度的适应性调整除了在国内产生影响之外，在国际领域也具有象征意义。[21]一旦国家具有了变革法律制度的动力，国家才能思考接受各种关于刑事诉讼制度如何发展的话语表达，很多基于推动中国刑事诉讼制度发展的国际化实践便有了某种正当性的基础，并还能获得政治权力的认同。 [page]

　　三、中国刑事诉讼实践的未来

　　上文的分析揭示出，由于中国政治与社会的变化与全球化的冲击，中国的刑事诉讼实践正在发生流变，制度变迁的具体方式与以往也有很大的不同。众多主体的参与及其所采用的策略以及所产生的实际影响，已使得中国的刑事诉讼实践不再是一个单纯的“法律问题”，更多的时候演变成了具有深刻意蕴的“社会问题”与“政治问题”。法律正是在搅得很混的水中而不是在相对平静的水中，依靠着混乱和秩序这两种因素提供动力。[22]正是因为有了来自不同主体所提供的动力，中国的刑事诉讼制度正在发生深刻转型，一种初具中国式现代性气质的刑事诉讼制度正在通过不同主体的实践被塑造。然而这并不意味着现代性的刑事诉讼制度将如期而至，因为这些“发展制度规则的人们的主要目标乃是获得针对其它行为人的策略优势，如此得来的制度可能是有社会效率的，也可能是无社会效率的。”[23]不仅如此，这些主体的实践本身也不无问题，它们在某些时候可能构成了中国现代性刑事诉讼制度形成的障碍，其中以下几点值得注意：

　　第一，立法精英、知识精英与公众之间并没有形成有效与有序的沟通格局。立法精英，尤其是知识精英，对刑事诉讼制度的体验与考虑多重于逻辑上的自洽、程序正义以及规则对未来社会预期和未来社会变革的前瞻，但公众对刑事诉讼制度与事件的体验往往来自于日常生活和作为普通人的感情。因此，他们对法律规则与制度的体验在某些时候将不可避免地发生抵牾，这表明，形成一种沟通与弥合公众情感和精英认知的制度管道非常必要。但遗憾的是，中国目前并不完全存在这样一种充分运作且有效的机制。所以，我们经常看到公众情感和精英认知在刑事诉讼实践中形成了巨大的张力。

　　第二，公众的情感与公共舆论并没有得到完全良性的散发。随着社会自主空间的扩大，尤其是信息社会的兴起，无论是公众情感的表达还是公共舆论的传播，都获得了前所未有的发展，社会大众正以一种前所未有的姿态涌入公共领域，表达诉求，参与管理，以致有论者认为中国已进入“大众政治”[24]的时代。在刑事诉讼的实践中，我们同样看到了公众与媒体活跃的身影，情感与意见的表达甚为引人注目。但由于中国目前缺乏很好的响应与吸收公众情感与意见的程序性机制，使得它们在某些时候并没有得到良性的散发，甚至演变成一种“民粹主义”的情感宣泄，任意冲击刑事司法实践。尤其值得指出的是，当下包括媒体在内的各种情感与话语的表达有时既带有一些非专业性与反法治化的因素，也包含了激进法治的要素，这也是我们必须予以正视的。

　　第三，司法机构的某些实践潜藏着一定程度上的功利主义动机。[25]如前所述，司法机构的自主性创新行动在中国刑事诉讼的实践中越来越多。很多创新实践源于实践理性，不仅具有相当的合理性，也发展了刑事诉讼制度。但不容忽视的是，一些实践背后隐藏的是司法机构功利主义与机构本位的考虑，并体现了中短期的利益取向。这要么表现为司法机构出于部门利益而进行某种“扩权式”的实践创新，典型的如河南郾城县检察院实行的“检察官走进合议庭”的公诉机制改革；[26]要么表现为单纯地出于“求政绩”的考虑，而推行一些本身于刑事诉讼制度建设无多大实质性意义的改革，例如扬州市邗江区检察院试行“开庭证据材料不移送法院”的类似起诉书一本主义的改革。[27]

　　第四，立法机构、司法机构，尤其是某些知识精英，在发展刑事诉讼制度上依然秉持“目的——手段方法论”。“目的——手段方法论”否定把政策和法律建立在由经验推断出的理性基础之上，而是建立在决策者的价值判断基础上，这暗含着一种独裁主义的观点，也限制了对不断变化过程中多样性的回馈。[28]从中国刑事诉讼的实践来看，立法与司法精英，尤其是知识精英通常先基于各自既定的价值理念，确定他们的目标（一般是按照域外法治国家刑事诉讼制度的样态来确定目标），然后采取一种“拿来主义”的态度提出可能的解决方案。但在确定目标的过程中，他们并没有充分考虑与响应中国刑事诉讼实践的经验，甚至完全排除与漠视它们的存在，因此，很难保证他们的解决方案能取得预期的效果。1996 年刑事诉讼法所确定的带有对抗式因素的庭审制度就深刻地说明了这一点。此外，立法与司法精英以及知识精英往往并没有充分证明所提方案的正当性与可行性，而是基于预先假定的价值合法性，这助长了刑事诉讼制度发展中的“独断主义”倾向，也限定了公众的参与。

　　但无论怎样，以下两个方面必须肯定：一方面，当下多种主体的实践已经造就了不同主体在中国刑事诉讼制度生产过程中互相交往的格局，初步形成了刑事诉讼制度如何发展的公共讨论与正式权力机构之间沟通与协调的场景。按照哈贝马斯的观点，现代社会的法律是在交往活动中被生产，合法之法形成于公共讨论与制度化的协调机制。[29]正是基于此，笔者才认为中国当下的刑事诉讼实践具有了生产现代性刑事诉讼制度的潜质。另一方面，几乎完全不同于以往法律移植方式的变革路径已初步形成，这就是多种主体的互动博弈，以及基于实践理性的试点与试错，其中既有国家宏观层面的统一推进，也有制度日常微观层面的实践。这契合诺斯所强调的制度变迁方式，即制度变迁更多地属于自组织系统的自我演化过程，作为内生和演进的系统，制度变迁是在不确定条件下当事人集体学习、模仿、试错和创新活动中共同知识与信念的形成、演化的结果。[30]现在的问题是，我们应该如何克服前述种种问题，延展多种主体的实践，发展出一些新的技术和方式，特别是常规性的技术手段，来促使制度变迁的科学性以及刑事诉讼制度回应社会需求的及时性、充分性。

　　在此，先有必要展望本文所提及的五种主体在未来中国刑事诉讼制度变迁方面的作用。首先，立法机构与司法机构仍将处于主导地位，即成为诺斯所说的制度变迁的“关键行动者”[31]，它们的实践仍将是中国刑事诉讼制度的重要推动力。其次，由于知识精英往往以域外法治国家为师，忽视中国的实际需要，也没有透彻地把握中国的实践，其作用似乎已发展到了顶点，继续发展和超越不太现实，最多只是维持，甚至有可能回落。再次，受中国民主化进程的影响、政治式治理方式的确立以及公众主体意识的进一步勃兴，代表民间力量的各类主体将有更多的管道与方式介入刑事诉讼的实践，由此他们的作用也将持续扩大，成为刑事诉讼制度塑造的一种看不见但又不能忽视的力量。最后，由于诉讼参加人影响刑事诉讼制度变革受很多因素的影响，其地位会进一步提高，但在可以预期的时间内，他们的处遇不会得到完全有效的改善，所以，其作用在整体上不可能出现质的扩展，不过仍可期待律师发挥更为积极的作用。 [page]

　　在上述认识之下，对于未来各种主体参与刑事诉讼实践的“理想型”方式与途径，笔者做如下论述。

　　尽管当代很多法律社会学家强调法律是被生产出来的，而不是由立法者所创制的，[32]但他们并没有完全排除立法者的作用，只不过立法者在他们的理论脉络中变成了法律生产者之一，而且立法者还必须与其它社会力量进行充分地互动与交涉。对于中国刑事诉讼制度的发展而言，立法机构的立法实践仍将是中国刑事诉讼制度发展的重要形式之一，但相比于既有的立法实践，未来中国的立法机构更应该注意与其它社会力量沟通与商谈，让更多的主体参与立法的过程，以形成一种哈贝马斯意义上的“协商式立法实践”[33]。由于这种立法实践可以容纳社会不同主体的意见，各种主体之间还能进行对话与协商，这既避免了前文所指出立法过程中存在的独断与漠视社会经验的问题，也能形成有效与正当的刑事诉讼法律制度。

　　在推动中国刑事诉讼法律制度发展的过程中，司法机构的实践仍值得重视，尤其是司法机构在不违背基本法律原则下开展的局部改革试点与制度创新。这种实践与中国经济、社会领域改革中的“基于实践的试验——适应决策”方法具有共同性，[34]完全可以灵活地用于刑事诉讼制度的进一步改革。就未来而言，司法机构的这种试点性改革与创新，一方面要避免前文所指出的“目的——手段方法论”的内在缺陷，具体的方案不仅要经过充分地论证与讨论，并充分考虑社会公众的意见，更要注意吸收实践性经验，对具体实践保持足够的回馈性，必要时还可以考虑与知识精英和立法机构合作；另一方面试验与试点改革的进路可以考虑采纳“问题——解决方法论”[35]，即具体的每一步都运用资料，由经验推导出理性，并通过监控具体方案的实施来不断地改进方案。

　　巴尔指出，在刑事诉讼中运用哈贝马斯的商谈伦理学进行实践——法律商谈，可以促进刑事法律的合法性。[36]

　　尽管巴尔的论证出发点是刑事法律的道德伦理基础，并更多侧重刑事法律的实体问题，但他所强调的司法机构与诉讼参加人之间在程序空间商谈，却给出了诉讼参加人常态化与制度化地影响刑事诉讼制度发展的思路。因为把刑事诉讼程序制度化为实践——法律商谈过程，每个参与人都可以提出议题，并可以运用令人信服的论证力量来反驳或支持任何规范的主张。[37]从建构稳定与有序的刑事诉讼法律秩序的角度而言，未来诉讼参加人的实践应从当下更多属于非常规的权利诉求表达与博弈向正常商谈实践转变，把诉讼参加人与司法机构之间在程序内的商谈与各自主张的论证作为推动刑事诉讼制度发展的重要动力之一。毫无疑问，这有待于诉讼参加人各种程序权利表达途径的制度化建构与实际保障。尽管前文指出知识精英在未来刑事诉讼制度发展中的影响力可能下降，但他们仍能继续推动中国刑事诉讼制度的发展。对未来而言，知识精英可以更多地展开关于刑事诉讼制度如何发展的学术性争论，通过自己的反思性努力以形成哈贝马斯意义上的“全国性法范式”[38]，真正成为引领刑事诉讼制度如何发展公共讨论的“意见领袖”。这就要求知识精英首先要彻底摆脱学院式的教条思维模式，超越某种在很大程度上已经固化的“新意识形态法学”的研究思路，[39]真切地面对中国刑事诉讼的具体实践，以解决“中国问题”为出发点来思考中国刑事诉讼的未来发展。当然，当下已经形成的参与立法和执法以及与司法机构合作进行改革性试点等形式，仍可以作为未来知识精英参与刑事诉讼实践的重要手段。

　　四、结语

　　本文的讨论突出了这样一个问题，即在法律是被生产的现代性观念之下，[40]中国当代刑事诉讼实践是如何在各种主体的作用下展开的，并且着重探讨了通过各种主体的实践活动可否促成中国刑事诉讼制度的现代性转型。从本文的讨论来看，笔者肯定了这种可能性，但却强调了为现代法律社会家所一致认可的观点——在法律的生产过程中，各种社会主体需要互动，需要不断地进行交往性的讨论与沟通。[41]具体而言，未来中国刑事诉讼制度的变迁需要多方参与尤其是社会与被告人、被害人等的参与，在理性思考的基础上进行公开讨论，并注重学者的建言与各级司法机构的试点与试验性改革经验。

　　行文至此，笔者必须重申，中国当下刑事诉讼的实践状况一方面表明了中国法治的进步，另一方面也凸现了中国法治进程的复杂性及其所遭遇的特殊问题。如何在公开、平等、讨论、长期与整体的角度下促进中国的法治，值得深入思考。这既取决于宏观社会、政治背景的变化，也决定于中国法治实践者的觉悟。而对中国刑事诉讼法治而言，我们需要立法机构、司法机构、诉讼参加人、知识精英以及代表民间力量的各类主体很好地利用已经发展出来的技术方式和机制，并且不断摸索新的技术与机制，在理性互动的基础上共同协力。笔者期待中国未来刑事诉讼制度的变迁更加理性与有效，一种“中国式”的制度变迁道路在实践中不断型塑且成功达致。

　　注释:

　　[1] 参见［德］伯恩·哈特彼得斯：《法律和政治理论的重构》，载［美］马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社 2008 年版，第 138 页。

　　[2]［美］贾恩弗朗哥·波齐：《国家：本质、发展与前景》，陈尧译，上海世纪出版集团 2007 年版，第 82 页。

　　[3]参见［美］A. 杰汀霍夫：《国家形成与法律变迁：国际政治的影响》，载［意］D. 奈尔肯、［德］J. 菲斯特编：《法律移植与法律文化》，刘辉译，清华大学出版社 2006 年版，第 141 页。

　　[4]参见郑永年：《中国模式：经验与困局》，浙江人民出版社 2009 年版，第 66 页。

　　[5]前引[4]，郑永年书，第 67 页。

　　[6]［德］马克斯·韦伯：《经济与历史·支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社 2004 年版，第 299 页。

　　[7]参见郑永年：《全球化与中国国家转型》，郁建兴等译，浙江人民出版社 2009 年版，第 56 页。

　　[8]参见杨光斌：《政治学导论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 49 页。

　　[9]参见王绍光、胡鞍钢：《中国政府汲取能力的下降及其后果》，载《二十一世纪》1994 年第 1 期。 [page]

　　[10]［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 66 页。

　　[11]当然，现代刑事司法原理所强调的上下级司法机构之间的独立性逐渐被接受也是其中不可忽视的因素。

　　[12]参见［美］戴维 J. 博登海默：《公正的审判：美国历史上的刑事被告的权利》，杨明成等译，商务印书馆 2009 年版，第 53 页。

　　[13]前引[12]，戴维 J. 博登海默书，第 5 页。

　　[14]参见孙立平：《现代化与社会转型》，北京大学出版社 2005 年版，第 250 页。

　　[15]参见黄荣贵：《互联网与抗争行动：理论模型、中国经验及研究进展》，载《社会》2010 年第 2 期。

　　[16]参见陈潭：《网络时代的政治意象》，载 http：/ /guancha. gmw. cn/content/2010 －05/12/content_1119266. htm.

　　[17]转引自前引[7]，郑永年书，第 140 页。

　　[18]转引自前引[7]，郑永年书，第 27 页。

　　[19]参见前引[7]，A. 杰汀霍夫文。

　　[20]前引[7]，郑永年书，第 39—41 页。

　　[21]前引[3]，A. 杰汀霍夫文。

　　[22]参见［美］吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较分析》，邓正来译，载梁治平主编：《法律的文化解释》，读书·生活·新知三联书店 1994 年版，第 128 页。

　　[23]［美］杰克·奈特：《制度与社会冲突》，周伟林译，上海人民出版社 2009 年版，第 41 页。

　　[24]周汝江、陈家刚：《大众政治兴起与现代国家型构》，载《湖北社会科学》2009 年第 11 期。

　　[25]其实，诉讼参加人也有类似问题。以律师为例，我们可以发现当下律师的刑事执业存在以下两个方面问题：一是律师行动策略的“勾兑化”；二是律师案件代理的选择化与利益化。

　　[26]参见张东超：《错位的监督 检察官焉能走进合议庭》，载《人权》2003 年第 5 期。

　　[27]参见徐李华、冯勇军、朱静：《扬州邗江区检察院试行开庭前证据材料不移送法院 起诉书一本主义防止法官先入为主》，载《法制日报》2007 年 8 月 10 日。

　　[28]参见［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决与制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社 2007 年版，第 79—80 页。

　　[29]前引[29]，皮埃尔·古本提夫文。

　　[30]参见［美］道·诺斯：《制度变迁理论纲要》，张帆译，载《改革》1995 年第 3 期。

　　[31]姚洋：《制度与效率：与诺斯对话》，四川人民出版社 2002 年版，第 278—282 页。

　　[32]前引[29]，皮埃尔·古本提夫文。

　　[33]［美］戴维 M 拉斯穆森：《有效之法如何可能》，载马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社 2008 年，第67 页。

　　[34]参见黄宗智：《跨越左与右分歧：从实践历史来探寻改革》，载 http：/ /www. lishi yushehui. cn/modules/topic/detail. php？topic_id =286.

　　[35]［美］安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决与制度变革》，冯玉军、俞飞译，法律出版社2007 年版，第 86—97 页。

　　[36]参见［荷］彼德·巴尔：《商谈伦理学与刑事诉讼中的人权》，载［美］马修·德夫林编：《哈贝马斯、现代性与法》，高鸿钧译，清华大学出版社 2008 年，第 123—124 页。

　　[37]前引[36]，彼德·巴尔文。

　　[38]［德］尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店 2003版，第 348 页。

　　[39]参见左卫民：《范式转型与中国刑事诉讼制度改革——基于实证研究的讨论》，载《中国法学》2009 年第 2 期。

　　[40]前引[29]，皮埃尔·古本提夫文。

　　[41]前引[29]，皮埃尔·古本提夫文。

《中国法学》2011 年第 2 期