刑事诉讼法再修改必须突破的理论误区（上）

——与柯良栋先生《修改刑事诉讼法必须重视的问题》一文商榷

　　关键词: 刑事诉讼法再修改/国情/犯罪控制/被害人权利保护/司法经费

　　内容提要: 本次修改刑事诉讼法理论界的主流观点以及人大法工委征求意见稿拟确立的许多制度受到了来自实务部门不少学者的强烈反对。反对者所持观点及其论据均不能成立:首先，本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度与我国国情没有冲突，我国在确立讯问同步录音录像、律师在场等制度方面没有障碍；其次，根据联合国统计，我国犯罪率以及严重暴力性犯罪发案率均不高，以犯罪率急剧上升以及暴力性犯罪频发为由反对强化刑事诉讼的人权保障机能论据不足；另外，保护犯罪嫌疑人、被告人的权利与保护被害人的权利一般不会发生冲突，本次修改刑事诉讼法立法机关也非常关注对被害人权利的保护；最后，我国国内生产总值以及财政收入的增长速度远远超过犯罪率，以司法经费困难为由反对建构新的制度不能令人信服。

　　一、问题的提出

　　自全国人大法工委2001年11月30日组织刑事证据立法第一次讨论，[1]本次刑事诉讼法的修改已启动六年有余。在此过程中，学界推出了多个修改刑事诉讼法的专家建议稿，[2]全国人大法工委也多次组织理论与实务部门的学者、专家反复研讨，[3]有些学者还就刑事诉讼法修改过程中涉及到的一些重点、难点问题进行试点。[4]通过这些研讨和试点，本次修改刑事诉讼法的一些共识开始形成，如理论界多数学者以及人大法工委都认为，本次修改刑事诉讼法应当借鉴联合国刑事司法准则，尤其是《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）中的有关规定，从而为我国未来批准《公约》创造条件；应当强化对犯罪嫌疑人、被告人以及辩护律师权利的保护，从而矫正我国现行刑事诉讼法过分偏重打击犯罪而不太重视保障人权的弊病；应当加强对公安司法机关行使国家权力的规范和制约，从而遏制和减少刑讯逼供、超期羁押等公众反映强烈的问题，等等。不仅如此，以上共识在全国人大法工委近年推出的几个有关刑事证据立法以及刑事诉讼法修改的讨论稿（征求意见稿）中也得到了体现，如2001年11月30日证据立法第一次讨论稿、2002年6月25日证据立法第二次讨论稿以及2006年12月底修改刑事诉讼法第三次征求意见稿都规定:犯罪嫌疑人、被告人有不被强迫自证其罪的权利；侦查人员讯问可能被判处10有期徒刑以上刑罚（另一方案:可能被判处无期徒刑、死刑）的犯罪嫌疑人必须同步录音录像；采用刑讯逼供、威胁方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述或者以暴力、威胁方法获得的证人证言、被害人陈述不得用作认定案件事实的根据。此外， 2004年10月15日修改刑事诉讼法第二次讨论稿以及2006年12月底修改刑事诉讼法第三次征求意见稿都将律师介入刑事诉讼的时间提前到第一次讯问时，规定犯罪嫌疑人自第一次接受讯问或被采取强制措施之日起即可委托律师提供辩护；自侦查阶段，符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人就有权获得法律援助；侦查人员讯问犯罪嫌疑人时辩护律师有权在场；辩护律师自侦查阶段即可查阅、摘抄、复制本案诉讼文书、技术性鉴定材料以及犯罪嫌疑人的供述、辩解笔录，到审查起诉阶段，有权查阅、摘抄、复制全部案卷材料，等等。

　　然而，以上修改思路受到了来自法律实务界，尤其是公安系统不少学者的反对。在2006年9月26日杭州举行的中国法学会诉讼法学研究会2006年年会上，公安部法制局局长柯良栋先生对以上修改思路提出了全面质疑。质疑的理由主要有:第一，刑事诉讼法的修改不能脱离中国国情，我国仍然是一个发展中国家，不能简单照搬发达国家的做法；第二，修改刑事诉讼法绝不能削弱刑事诉讼打击犯罪的功能，当前我国刑事犯罪处于高发期，必须保持对刑事犯罪的高压态势，及时赋予执法机关更多、更有效，甚至是特殊的措施和手段，而不应过分限制公安司法机关权力的行使；第三，修改刑事诉讼法既要注意对犯罪嫌疑人、被告人及律师权利的保护，也要对被害人以及其他诉讼参与人的权利给予足够的尊重和保护，不应对不同主体实行“双重标准”；第四，审前羁押对保障刑事诉讼的顺利进行具有非常重要的意义，我国当前治安形势严峻，简单要求降低审前羁押率是不科学的；第五，修改刑事诉讼法应当将成本核算作为予以考虑的重要问题，如果把刑事诉讼程序设计得非常复杂，必然导致成本飞涨，超出国家编制和财政的承受范围。

　　对柯先生的发言，与会多数学者表示反对。在此后的小组讨论中，许多学者都就柯先生的发言发表了不同意见。

　　2006年12月底，全国人大法工委组织修改刑事诉讼法第三次研讨。这次研讨的《征求意见稿》坚持了前几稿的基本思路，此前刑事证据立法以及修改刑事诉讼法研讨过程中形成共识的一些内容得到保留并被进一步修改和完善。、

　　2007年2月初，柯良栋先生对其在诉讼法学研究会2006年年会上的发言进行整理和修改，在2007年2月11日的《法制日报》上正式发表，正式发表时名为《修改刑事诉讼法必须重视的问题》（以下简称《问题》）。与在年会上的发言相比，《问题》一文删除了对理论界主张降低审前羁押率进行质疑的第五部分，其他内容与年会发言基本一致。

　　2007年8月21日，公安部与中国人民公安大学联合举办了一次完善侦查程序的研讨会。在研讨过程中，柯良栋先生对确立讯问犯罪嫌疑人律师在场制度表示强烈反对。[5]

　　2007年9月21日，中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年年会在兰州举行。公安部法制局副局长刘国祥先生在小组发言以及代表第一组向大会作总结发言时就刑事诉讼法的修改阐述了与柯良栋先生基本相同的立场，如他认为，修改刑事诉讼法必须立足我国国情，保障人权不应削弱打击犯罪的力度，建构新的制度时应当考虑司法成本，等等。在提交会议的论文中，刘国祥先生以我国刑事法律援助不完善为主要论据，强力论证本次修改刑事诉讼法不应确立讯问犯罪嫌疑人律师在场制度。

　　实务界部分学者对本次修改刑事诉讼法理论界的主流观点，尤其是对人大法工委修改刑事诉讼法征求意见稿拟确立的诸多制度（为行文简洁，以下将“本次修改刑事诉讼法理论界的主流观点以及人大法工委征求意见稿拟确立的诸多制度”简称为“本次修改刑事诉讼法拟确立的诸多制度”）的质疑对本次刑事诉讼法的修改产生了深刻的影响。本来，本次刑事诉讼法的修改被列入十届全国人大立法规划，但由于实务部门部分学者强烈反对，刑事诉讼法修改草案提交全国人大常委会讨论的日程被一再推迟，并最终直到今年2月十届全国人大常委最后一次会议，刑事诉讼法修改草案也未能提交讨论。不仅如此，根据十一届全国人大常委会制定的立法规划， 2008年，刑事诉讼法修改也未能列入人大常委会立法日程。[6][page]

　　那么，来自实践部门，尤其是公安系统对本次修改刑事诉讼法拟确立的诸多制度的反对意见能否成立？如果不能成立的话，原因何在？对这些问题的回答将直接决定本次修改刑事诉讼法的基本方向。笔者注意到，尽管在2006年诉讼法学研究会年会上柯良栋先生发言后，许多学者都发表不同意见，甚至表示愤慨，但迄今为止，尚无学者对此给出有强有力的回答。而如果对来自实务部门的质疑，刑事诉讼法学界一直保持“失语”状态，无法给出有说服力的回应，那么本次刑事诉讼法的修改可能真的前景堪忧。基于此，本文试图对实务界部分学者对本次修改刑事诉讼法拟确立的诸多制度提出的质疑进行深入剖析，以求为本次修改刑事诉讼法基本方向的廓清贡献一份心力。

　　由于在笔者看来，柯良栋先生《修改刑事诉讼法必须重视的问题》是迄今为止对本次修改刑事诉讼法拟确立的诸多制度进行质疑的文章中最有影响，并且对质疑的理由进行了最全面阐述的一文，因而本文以下部分将以《问题》一文为分析蓝本。《问题》一文对本次修改刑事诉讼法拟确立的诸多制度提出的质疑涉及以下四个方面的问题:一是国情与修改刑事诉讼法的关系；二是控制犯罪与保障人权的关系；三是保障被害人权利与保障犯罪嫌疑人、被告人权利的关系；四是司法成本与修改刑事诉讼法的关系。本文以下部分将就以上四个方面展开分析。

　　二、国情与刑事诉讼法的修改

　　在《问题》一文中，柯良栋先生认为，“我国国情非常复杂，能否使修改后的刑事诉讼法真正适合我国国情，是非常关键的首要问题。”“我国幅员辽阔、地区差别大，经济社会发展水平、民主法制发展程度、管理控制社会的措施和力度、国民素质包括执法者的素质状况等等，都与发达国家存在很大差异，仍然是一个发展中国家。”因此，“我们不能简单照搬发达国家的做法。”在此基础上，柯先生对主流观点主张本次修改刑事诉讼法应借鉴《公约》的有关规定以及主张建立录音录像制度进行了批判。

　　笔者认为，这一观点和和论证看起来很有道理，其实是难以成立的。

　　（一） 本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度与我国国情没有冲突，没有超越我国现阶段的政治、经济、社会现实

　　法律的制定和执行必须依赖一定的主客观条件，中国与其他国家，尤其是西方发达国家在政治、经济、文化乃至社会心理等方面都存在巨大差异，因而在进行制度建构时必须考虑我国国情这是没有疑问的，但是，国情决不是一个筐，决不可在讨论任何制度建构时都将我国与其他国家的差异往国情的筐里装，以此作为反对制度革新的挡箭牌。实际上，不同制度与国情之间的关系是不同的，受国情影响的程度存在很大差异，因此，在讨论制度建构与国情之间的关系时要具体情况具体分析。

　　就刑事诉讼而言，有些制度受国情影响较大，如在我国，法院在审判时只能独立于行政机关、社会团体和公民个人，检察机关作为法律监督机关，在刑事诉讼中有权对侦查机关、人民法院以及刑罚执行机关进行法律监督，这些制度与我国的宪政结构甚至根本政治制度（人民代表大会制度）紧密相关，因此不能随意修改，而其他许多制度，如辩护律师是在第一次讯问之前还是在第一讯问之后介入刑事诉讼，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时辩护律师是否有权在场，讯问犯罪嫌疑人时是否应当同步录音录像等，都与我国国情关系不大，因而受国情影响相对较弱。

　　按照《现代汉语词典》的解释，国情包括“国家的社会性质、政治、经济、文化等方面的基本情况和特点，也特指一个国家某一时期的基本情况和特点”[7].柯良栋先生在《问题》一文中具体列举了我国国情中可能影响刑事诉讼制度建构的诸种因素，包括“幅员辽阔、地区差别大，经济社会发展水平、民主法制发展程度、管理控制社会的措施和力度、国民素质包括执法者的素质状况等等”，笔者认为，以上因素对刑事诉讼绝大多数制度，尤其是本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度影响都非常小。但限于篇幅，本文仅就以下方面进行分析:

　　1.本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度与我国现行政治制度没有矛盾

　　就政治层面而言，我国国情的最重要特征在于坚持社会主义道路。按照马克思主义基本原理，社会主义是对资本主义的一种扬弃:对资本主义的弊病予以否定，对其创造的优秀文明成果则予以继承。现代刑事诉讼是人类基于对封建社会野蛮、非理性的纠问式诉讼进行反思而建立的一种新型刑事诉讼制度。现代刑事诉讼的许多制度，如无罪推定、沉默权、非法证据排除规则等体现了对人的价值和尊严的尊重，是人类共同创造的优秀文明成果，社会主义国家在建立刑事诉讼制度时当然应当予以继承。事实上，从社会主义各国立法来看，也都遵循了这一原则。以在我国受到法律实务部门，尤其是侦查部门强烈反对的不得被迫自证其罪的权利为例，其实许多社会主义国家早就承认了，因为绝大多数社会主义国家（包括前社会主义国家）都加入了《公民权利和政治权利国际公约》，[8]而该《公约》第14条第3款（庚）项明确规定，任何人在遭受刑事指控时都“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。这显然表明这些国家是承认犯罪嫌疑人、被告人享有不得被迫自证其罪的权利的。不仅如此，有些国家还在宪法中对此作出了规定，如古巴宪法第58条第3款规定:“禁止使用暴力或任何强制手段迫使他人招供。”为保障这一规定在实践中能真正得到贯彻，该条第4款进一步规定:“违背这一规定获取的证词一律无效；责任承担者应根据法律规定受到处罚。”

　　2.我国经济发展相对落后不构成刑事诉讼制度建构和运作不可克服的障碍

　　从世界范围内来看，我国仍然是一个发展中国家，经济发展水平与西方发达国家相比存在较大差距，但笔者认为，这种差距不会影响本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度在我国的建立与运作。道理在于:首先，我国现在的贫困主要是一种相对贫困，也即与发达国家相比较为贫困，如果纵向与历史上相比，我国已不算贫困，甚至可以说相当富裕。根据国家统计局公布的数字， 2006年我国全年国内生产总值（GDP）已达26， 847. 05亿美元，人均GDP超过2000美元。按2006年的外汇汇率计算， 2000美元折合人民币达16， 000余元，对照中国1980年代的标准（认为“万元户”就已经很富裕），人均（而不是户均）16， 000元显然不低，甚至是一个很可观的数字。其次，需要强调的是，刑事诉讼制度的运作，即便是在我国被认为侧重保护犯罪嫌疑人、被告人权利、比较“激进”的某些制度，对经济、社会发展的依赖程度也不高。也就是说，只要经济、社会发展达到一定的水平，这些制度就能有效运作，而并非必须达到与西方国家一样高度发达的程度。以非法证据排除规则为例，不仅许多西方发达国家确立了这一规则，许多经济、社会发展程度比我国低的国家也确立了这一规则。如菲律宾宪法第3章第12条第3款规定:“违反本条和本章第17条规定而取得的任何口供，不得认定为对其本人不利的证据。”[9]拉丁美洲小国洪都拉斯也在宪法中对非法证据排除规则作出了规定，该国宪法第88条第4款明确规定:“任何违反上述规定（规定的是不得被迫自证其罪的权利以及亲属免证权）而取得的证词都是无效的。”[10][page]

　　3.我国不同地区经济发展不平衡没有悬殊到严重影响刑事诉讼制度运作的程度

　　受地理位置、人文资源以及国家政策等因素的影响，我国东、西部地区经济发展非常不平衡，但笔者认为，由于我国系单一制国家，实行的是大体相同的政治、经济、社会政策，并且为实现社会公平，中央政府还经常采用财政、税收等经济杠杆，对经济发展进行调控，从而实现发达地区对不发达地区的支持，因而我国东西部地区经济发展的差距是有限的，绝没有达到严重影响刑事诉讼制度建构和运作的程度。从人均GDP来看，排除不具有可比性的北京、上海、天津、重庆四大直辖市，东部地区通常只有西部地区的两倍左右。譬如， 2006年，东部的广东人均GDP为3630美元，福建为2740美元，山东为3040美元，最西部的西藏为1360美元，青海为1519美元，新疆更达1890美元。[11]东部地区人均GDP为西部地区的两倍左右，这一差距看起来很大，但相对于国际范围内发达国家人均GDP动辄是不发达国家的数十倍，这一差距显然不算大。此外值得注意的是，即便是经济发展条件最为恶劣的西藏，人均GDP也达1360美元，折合人民币为10， 000多元，而如前所述，对照我国1980年代的标准，人均（而非户均）GDP10， 000多元显然不是一个很低的数字。

　　从各国经验来看，由于不发达地区劳动力成本较低，经济发展天然存在由发达地区向不发达地区辐射的趋势，因而一国之内不同地区经济发展的差距通常是有限的，一般不会悬殊到严重影响刑事诉讼制度建构和运作的程度。譬如，与我国国情极为相似的印度，人均GDP比我国低，[12]地区发展也非常不平衡，[13]但是印度立法对刑事诉讼中以保障人权为侧重点的许多制度都作出了规定，如印度宪法第20条规定:“不得强迫被告自证其罪。”第22条对逮捕和监禁的程序作出了非常严格的规定。该条第1款规定:“任何被逮捕者，如未速告被逮捕之理由，不得予以拘留监禁，不得剥夺其与本人选定的律师商谈，以及由本人选定的律师进行辩护的权利。”第2款规定:“被捕监禁人应于被捕后24小时内（从逮捕地点至治安法庭的路程所需时间除外），提至最近的治安法庭；未经治安法官允许，任何人不得被拘留监禁超过上述期限。”

　　4.以我国对社会的管理、控制能力不如西方为由反对借鉴西方刑事诉讼的合理做法是不能成立的

　　在《问题》一文中，柯良栋先生认为，我国管理、控制社会的措施和力度与西方国家相比存在很大差距，因而我国在移植西方国家刑事诉讼制度时应当慎重。笔者认为，在修改刑事诉讼法时应当考虑国家对社会的管理、控制能力无疑是正确的，但认为我国管理、控制社会的措施和力度不如西方国家并由此得出我国不应移植西方国家刑事诉讼合理做法的结论则是错误的。虽然自实行改革开放以来，我国人口流动性增强，国家对社会的管理、控制力度确有减弱的趋势，但总体而言，我国对社会的管理、控制体系目前尚处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段，计划经济时代国家对社会进行严格控制的许多手段尚未完全解除，因而国家对社会的管理、控制能力还非常强大，可以说是西方国家望尘莫及的。譬如，我国有严格的户籍管理及与之配套的居民身份证制度，有专门针对流动人口的暂住证制度，有严格的人事档案制度，有触觉几乎遍及全国每一社区的居委会、村委会制度，我国的许多单位，尤其是国有、集体所有制单位不仅具有经济管理职能，而且承担着社会管理职能，等等，这些制度绝大多数都是西方国家，包括西方发达国家所没有的，因而我国对社会的管理、控制能力比西方国家强而不是比西方国家弱。

　　最后需要强调的是，尽管本次修改刑事诉讼法拟确立的诸项制度受国情的影响都非常小，但考虑到我国的实际情况，人大法工委征求意见稿还是对其进行了很“中国化”的处理，而没有全盘移植西方国家的做法。譬如，对不得被迫自证其罪的权利，征求意见稿只在文字上照搬《公民权利和政治权利国际公约》的表述:“任何人不得被强迫承认有罪”，而没有像许多西方国家那样，同时规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时必须告知其有权保持沉默；再如，就讯问犯罪嫌疑人同步录音录像而言，征求意见稿只是规定侦查人员讯问可能判处10年有期徒刑以上刑罚（另一方案:可能判处无期徒刑、死刑）的犯罪嫌疑人应当同步录音录像，而没有像英国那样，规定侦查人员讯问所有犯罪嫌疑人都应当同步录音录像。在这种情况下，实践部门仍有学者对此持强烈反对意见，这是不能令人信服的。

　　（二）《公民权利和政治权利国际公约》反映了当今世界各国在人权保障方面的基本要求，我国在修改刑事诉讼法时应当考虑《公约》的规定

　　在《问题》一文中，在阐述了因国情不同，因而我国不应照搬西方发达国家做法之后，柯良栋先生对主流观点认为本次修改刑事诉讼法应当借鉴《公约》的有关规定进行了批判。他认为:“各国批准国际公约一般是要经过长时间的考虑和准备的，是在其国内各方面的条件基本具备时而慎重作出的选择和决定。”此外他还认为，许多西方国家都是在签署该公约十几年甚至二十几年后才批准该公约，我国签署该公约尚不到十年，因而对该公约的借鉴应非常慎重。

　　笔者认为，《公约》反映了当今世界各国在人权保障方面的基本要求，并且我国签署该公约已近10年，在本次修改刑事诉讼法时仍然反对借鉴《公约》的有关规定是欠妥的。

　　1.《公约》反映了当今世界各国在人权保障方面的基本共识，联合国绝大多数成员国都加入了该公约

　　虽然在文字表述方面，《公约》的许多条款，尤其是有关刑事司法的许多条款与西方不少国家宪法的相关规定非常类似，但《公约》并非仅代表西方人权观念。实际上，《公约》是在联合国成立后，各国鉴于对20世纪上半叶两次世界大战严重践踏人权教训的反思，根据《联合国宪章》中有关保障人权的条款制定的。当时参与起草《公约》的不仅包括资本主义国家，而且包括社会主义国家；不仅包括发达国家，而且包括发展中国家。由于社会主义国家与资本主义国家、发展中国家与发达国家在人权观念上存在较大差异，因而各国在讨论过程中进行了反复磋商和妥协，有些只反映部分国家人权保障观念的条款在讨论过程中已被删除，因此现在保留下来的《公约》的各项条款反映的是各国在人权保障方面的基本共识，是成员国在保障人权方面应当遵守的共同准则。[page]

　　这一点可以从以下事实获得证明:第一，当今世界绝大多数国家都加入了该公约。据联合国公布的最新数据，截至2006年11月1日，联合国192个会员国中，已有160个（83% ）批准了该公约，另有5个国家已经签署，尚未批准；已有108个国家批准了《第一任择议定书》，另有7个国家已经签署，尚未批准；已有59个国家签署了《第二任择议定书》，另有7个国家已经签署，尚未批准。不仅如此，当今世界有近85%的国家都将《公约》中规定的公民权利规定为国家的法律义务[14].第二，加入该《公约》的不仅包括资本主义国家，而且包括绝大多数社会主义国家。前社会主义国家如苏联、波兰、匈牙利、罗马尼亚、保加利亚以及蒙古都加入了《公约》；不仅如此，现在仍然坚持社会主义制度的朝鲜、越南也已分别于1981年、1982年加入了《公约》[15].第三，不仅发达国家都加入了《公约》，绝大多数发展中国家，甚至最不发达国家也加入了《公约》。根据联合国2002年的统计，全世界有49个最不发达国家，这些国家中，绝大多数（35个国家，占最不发达国家总数的71% ）也加入了《公约》[16].

　　2.签署国际公约意味着一国初步同意加入该公约，因而此后批准距签署《公约》的时间不应太长

　　国际公约的缔结大体包括三大步骤:约文的议定、约文的认证（签署）、表示同意接受公约的约束（批准）。就必须经过批准才发生法律效力的公约而言，虽然签署并不表明正式加入该公约，但签署也会产生一定的法律后果。按照国际法的基本原理，签署不仅是对公约约文的一种认证，而且表明签署国初步同意加入该公约，因此按惯例，在签署公约后，签署国就不得实施有损该公约目的和宗旨的行动[17].正因为如此，从国际实践来看，虽然由于种种原因，确有极少数国家在签署公约后长时间不予批准，但多数国家在签署公约后都积极对本国法律进行修改，从而在短期内予以批准。就《公民权利和政治权利国际公约》而言，虽然确有少数国家批准距签署的时间较长，如新西兰10年、意大利11年、萨尔瓦多13年、美国15年、爱尔兰16年，但绝大多数国家批准距签署的时间通常都在10年以内，如日本、西班牙、秘鲁、厄瓜多尔、突尼斯等国签署1年后就予以批准，葡萄牙、伊拉克、保加利亚、摩洛哥、马达加斯加、哥斯达黎加等国签署2年后就予以批准，智利、哥伦比亚、乌兹别克斯坦、约旦、塞浦路斯等国签署3年后就予以批准，瑞典、挪威、丹麦、南非等国签署4年后就予以批准。

　　需要指出的是，在《问题》一文中，为了证明自己的观点，也即“各国批准国际公约一般是要经过长时间的考虑和准备的，是在其国内各方面的条件基本具备时而慎重作出的选择和决定”，柯良栋先生列举了一些国家批准距签署《公约》的时间间隔。由于根据柯先生的列举，这7个国家批准距签署的时间都在14年以上，并且有一个国家（新西兰）长达25年，因而给人感觉柯先生的观点似乎非常正确，但实际上，柯先生对其观点的论证存在严重的问题:一是以偏概全。因为如前所述，虽然确有少数国家批准距签署《公约》的时间较长，在10年以上，但实际上，这只占极少数，以极少数国家的特殊做法证明一个针对《公约》全部成员国的一般命题，显然犯了以偏概全的错误。二是资料不准确。就柯先生列举的7个国家而言，有3个国家批准距签署《公约》的时间间隔是错误的。具体而言，冰岛批准距签署的时间实为11年（1968—1979），而柯先生列为14年；挪威批准距签署的时间实为4年（1968—1972），而柯先生列为14年；新西兰批准距签署的时间实为10年（1968—1978），而柯先生列为25年[18].

　　我国于1998年10月5日签署《公约》，迄今已近10年。即使今年（2008年）就批准，与其他多数国家相比，我国批准距签署的时间已经是比较长的。就刑事诉讼法而言，即使本次修改就大胆借鉴《公约》的有关规定，我国与《公约》的要求仍然存在较大差距。譬如，按照《公约》第9条的规定，法官有权对侦查、起诉机关实施的拘留、逮捕等行为进行司法审查，而按照我国宪法的规定，公、检、法三机关的关系为“分工负责、互相配合、互相制约”，法官无权对公安和检察机关的行为进行审查。由于我国宪法短期内不可能对这一条作出修改，因而以上规定在本次修改刑事诉讼法时是不可能被吸收的。而从以往的情况来看，我国每次修改刑事诉讼法至少相隔10年以上，[19]这意味着，即使这次修改就大胆借鉴《公约》的有关规定，至少也要到下一次修改刑事诉讼法，也即签署《公约》至少20年后，我国刑事诉讼法才有可能全面落实《公约》的相关规定，批准《公约》的条件才真正成熟。而如果本次修改刑事诉讼法对《公约》的吸收仍过分保守，那么可能要到签署《公约》30年，甚至40年后，我国刑事诉讼法才能全面落实《公约》的相关规定，我国批准《公约》的条件才真正成熟。倘若果真如此，我国将成为批准《公约》距签署《公约》时间最长的国家，也即最不情愿批准《公约》的国家。作为一个负责任的大国，这显然是我们不愿看到的。

　　（三）讯问同步录音录像制度的建构和运作与国土面积、国家人口等因素无关，以此为由反对在我国确立这一制度是不能成立的

　　《问题》一文在论述了因国情不同，因而我国不应照搬西方发达国家的做法之后，柯良栋先生对本次修改刑事诉讼法拟确立讯问犯罪嫌疑人同步录音录像制度进行了批判，主要理由有三:其一，我国与最早建立讯问同步录音录像制度的英国国情不同，我国国土面积和人口分别是英国的39倍和22倍；其二，即便是在英国，讯问同步录音录像制度也经过了10多年的艰苦努力，才在英伦三岛正式确立；其三，从世界范围内来看，讯问同步录音录像制度只有英国、加拿大等少数国家实行，因而我国现在不宜确立讯问同步录音录像制度。

　　笔者认为，以上观点和理由看起来似乎很有道理，其实是不能成立的，理由至少有以下方面:

　　1.讯问同步录音录像制度的建构和运作与国土面积以及国家人口等因素无关，我国在确立这一制度方面没有障碍

　　道理很简单，如果国土面积和国家人口是影响讯问同步录音录像制度建立和运作的因素，那么按照柯先生的观点，当今世界已经建立同步录音录像制度的许多国家都是不可能建立的。譬如，美国国土面积为9， 372， 615平方公里，居世界第四，是英国（244， 820平方公里）的38倍，因而按照柯先生的观点，美国是不可能建立同步录音录像制度的，但实际上，自上世纪90年代以来，美国一直积极推动建立讯问同步录音录像制度。阿拉斯加州和明尼苏达州最早要求讯问犯罪嫌疑人必须同步录音。据推测，到1992年，美国至少有一半执法机构要求讯问犯罪嫌疑人必须同步录像。[20]2003年，伊利诺伊州首次通过立法明确规定，讯问谋杀案件犯罪嫌疑人必须同步录音。[21]同年，华盛顿州、迈阿密市也通过立法要求讯问犯罪嫌疑人必须同步录音。[22]2004年2月9日，美国律师协会一致通过决议，敦促全国执法机关在讯问犯罪嫌疑人时必须进行录像。[23]2006年，在一系列错误羁押、警察采用非法手段获取口供以及其他滥用权力的案件曝光后，底特律警方要求讯问可能判处终身监禁并不得假释的犯罪嫌疑人时必须录像。据美国学者推测，立法明确规定只有采用录像的方式记录的犯罪嫌疑人供述才能在审判过程中提出，这只是时间早晚的问题。此外，按照柯先生的观点，澳大利亚也很难建立同步录音录像制度，因为澳大利亚国土面积为7， 686， 850万平方公里，是英国的31倍，但实际上，澳大利亚已经建立了同步录音录像制度。[page]

　　其实，如果说同步录音录像制度的建立与运作要考虑国情的话，笔者认为，主要应当考虑的应是国家的经济发展水平，因为讯问同步录音录像制度的建立和运作需要一定的技术设备作支撑，如果国家经济发展水平过于落后，无力提供必要的资金以购买录音录像设备，那么同步录音录像制度就很难建立。但从同步录音录像制度在我国的试点以及我国经济发展状况来看，国家财力不会成为制约录音录像制度建立的障碍。原因在于:第一，同步录音录像制度的建立和运作需要投入的成本不高，即使按照我国现在的司法投入状况，也没有超越公安司法机关的经费承受能力；第二，从我国经济发展以及财政收入的增长速度来看，国家有能力为录音录像制度的建立和运作提供足够的经费支持。对于这一点，笔者将在本文第五部分作详细探讨，这里仅就第一点作一阐述。实际上，从近年我国法学界试点以及检察系统推行讯问同步录音录像制度的经验来看，录音录像制度的建立和运作成本并不高。一套简易的同步录音录像设备只需一台电脑、两个摄像头、一部录音麦克风即可[24]，全部费用只需1万元左右。退一步而言，即使按照最高人民检察院发布的有关规则，建立一套现代化的、高技术水准的讯问录音录像系统一般也只需10万到40万元，完全没有超越各级公安司法机关的承受能力。譬如，湘潭市检察院建设同步录音录像系统的费用为398， 000元，韶山市检察院建设同步录音录像系统的费用为110， 000元，[25]信阳市检察院建设同步录音录像系统的费用为395， 000元，[26]驻马店市检察院建设同步录音录像系统的费用为286， 460元。

　　2.以讯问同步录音录像制度在英国经过了十多年艰苦努力才正式确立为由反对在我国建立这一制度也是难以成立的

　　英国作为建立讯问同步录音录像制度的第一个国家，对同步录音录像在防止警察非法取证方面到底有何作用，是否会对打击犯罪产生严重消极影响等基本问题都一无所知，在正式建立这一制度之前进行较长时间的试点是必要的。此后其他国家由于有英国的经验，试点的时间显然可以大大缩减。就我国而言，如果自樊崇义教授2002年与珠海市人民检察院、北京市公安局海淀分局合作，开展讯问犯罪嫌疑人同步录音、录像起算，学界的试点已经6年有余；即使自最高人民检察院于2005年开始推行讯问同步录音录像，迄今也已3年[27].在已有许多国家和地区实践经验的基础上，我国这些试点和实践显然为我国在更广范围内推行讯问同步录音录像制度奠定了坚实的基础。此外值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2007年3月9日联合发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条规定:“讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像。”既然讯问死刑案件犯罪嫌疑人时可以同步录音录像，而可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件在我国全部刑事案件中只占极少数（应不超过10% ），那么人大法工委征求意见稿将讯问犯罪嫌疑人同步录音录像案件的范围由可能判处死刑的案件扩大到可能判处10年有期徒刑以上刑罚的案件又有何不妥呢？

　　3.以目前只有英国、加拿大等少数国家实行讯问同步录音录像制度为由反对在我国确立这一制度同样不能成立

　　这里需要强调的是，尽管目前实行讯问同步录音录像制度的国家确实不多，但绝不仅仅只有英国、加拿大等极少数国家。实际上，除英国、加拿大外，还有不少国家或地区已经确立或正在积极推行讯问同步录音录像制度。如法国2000年6月15日通过的第2000—516号《关于加强保障无罪推定和被告人权利的法律》规定，对未成年人进行讯问时应当进行录音录像，但是只有对讯问发生争议时，才可在预审法官的监督下放映检看[28].我国台湾地区1998年修正的“刑事诉讼法”第100条之一“被告之讯问”规定:“讯问被告，应全程连续录音；必要时应全程连续录影。但有急迫情况且经记明笔录者，不在此限。”此外，澳大利亚近年也积极推动建立讯问同步录音录像制度，如澳大利亚昆士兰州2000年《警察权力与责任法》（Police PowerandResponsibilityAct）第436条以及第437条明确规定，除在紧急情况下外，警察讯问犯罪嫌疑人必须采用电子设备进行记录；并且，除在紧急情况下外，只有用电子设备对讯问过程进行记录，并且犯罪嫌疑人的供述或口供是采用电子设备记录的讯问笔录的一部分时，该供述或口供才能在诉讼过程中用作对犯罪嫌疑人不利的证据。另外，加拿大近年也积极试点，试图建立讯问同步录音录像制度。

　　此外需要说明的是，尽管截至目前为止，确立讯问同步录音录像制度的国家仍然只占少数，但考虑到这一制度在上世纪90年代初才正式确立，迄今为止才十几年时间，而刑事诉讼其他许多制度，如沉默权、非法证据排除规则等自产生到在世界范围内广泛传播都经历了几十年甚至几百年的时间，那么，讯问同步录音录像制度传播的速度是非常快的，因而以讯问同步录音录像制度目前只有少数国家实行为由反对在我国确立这一制度是难以成立的。

　　注释:

　　[1] 虽然修改刑事诉讼法第一次正式讨论是2003年10月15日至17日，但由于此前启动的刑事证据立法被纳入了刑事诉讼法的修改，也即通过修改刑事诉讼法一并解决证据问题，因而此前有关刑事证据立法的第一次讨论可视为本次修改刑事诉讼法第一次讨论。

　　[2] 如徐静村教授最早于2003年就推出了一个力求既适应我国刑事司法的现实需要，又兼顾刑事程序现代化的长远要求的专家建议稿（徐静村:《21世纪中国刑事程序改革研究———〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二修正案》（学者建议稿），法律出版社2003年版）。陈卫东教授于2005年9月推出了一个“着眼长远、追求卓越”，期冀为我国未来数十年乃至百年刑事诉讼法的修改确立范本的专家建议稿（陈卫东:《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版）。2006年，陈光中教授推出了一个既力求吸收其他国家和地区以及联合国刑事司法准则的合理做法，又不突破我国现行刑事诉讼制度的基本框架，着眼于为本次修改刑事诉讼法提供参考的专家建议稿（陈光中:《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版）。

　　[3] 据笔者所知，就刑事证据立法以及刑事诉讼法的修改，全国人大法工委除组织上文所述2001年11月30日第一次讨论外，至少还组织过以下几次讨论:一是2002年6月25日就刑事证据立法组织的第二次讨论；二是2003年10月15日至17日就修改刑事诉讼法组织的第一次讨论；三是2004年10月15日就修改刑事诉讼法组织的第二次讨论；四是2006年12月底就修改刑事诉讼法组织的第三次讨论。[page]

　　[4] 如自2002年到2006年，在樊崇义教授主持下，中国政法大学诉讼法学研究中心先后与珠海市人民检察院、北京市公安局海淀分局、甘肃省白银市公安局白银分局、河南省焦作市公安局解放分局等单位合作，开展讯问犯罪嫌疑人律师到场以及同步录音、录像“三项制度”的试点。再如，自2004年年底到2005年年初，左卫民教授对四川省成都市22个刑事审判庭证人出庭作证情况进行了实证调查和试验。

　　[5] 王斗斗:“刑诉法再修改逼近侦查程序改革深水区'律师在场权'向左走向右走”，载《法制日报》2007

　　年8月22日。

　　[6] 引自人民网（中国人大新闻）: http: //npc. people. com. cn/GB/7158246. html.

　　[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室:《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2007年版。521

　　[8] 前社会主义国家如苏联、波兰、匈牙利、罗马尼亚、保加利亚、蒙古以及现在仍然坚持社会主义制度的朝鲜、越南都加入了《公约》。加入《公约》的国家及其签署、加入、生效的时间参见杨宇冠:《人权法———〈公民权利和政治权利国际公约〉研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第457—462页。

　　[9] 姜士林、鲁仁等:《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。208

　　[10] 姜士林、鲁仁等:《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版。1585

　　[11] 我国2006年各省、自治区、直辖市人均国内生产总值及其排名引自焦点地产网: http: //house. focus. cn/msgview/679 /102466866. html.

　　[12] 根据国际货币基金组织的统计，按名义汇率计算， 2005年，印度人均GDP只有652美元，不到中国的一半，世界排名为133位，落后中国21位。

　　[13] 印度南北经济发展差距非常大，南部地区，尤其是印度半岛沿海地区经济发展比较快，而北部地区，特别是喜马拉雅山地区，经济发展速度非常慢。印度南北经济差距的详细介绍参见谭晶荣:《困惑大国农业经济发展的主要问题剖析———印度的经验及对中国的启示》，载《农业经济问题》2004年第8期；殷永林:《印度地区发展不平衡的原因和特征》，载《南亚研究季刊》1999年第3期。

　　[14] 岳礼玲:《<公民权利和政治权利国际公约>与中国刑事司法》，法律出版社2007年版。1

　　[15] 杨宇冠:《人权法———<公民权利和政治权利国际公约>研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。457-462

　　[16] 梁淑英:《国际公法》，中国政法大学出版社1993年版。

　　[17]梁淑英:《国际公法》，中国政法大学出版社1993年版。319-320

　　[18] 譬如，新中国第一部刑事诉讼法是1979年通过的， 17年后，也即1996年才进行第一次修改； 1996年修改后，迄今（12年后）仍未进行第二次修改。

　　[19]杨宇冠:《人权法———<公民权利和政治权利国际公约>研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。457-462

　　[20] Monica Davey， IllinoisW illRequire Taping ofHomicide Interrogation， New York Times， July 17， 2003； Susan Saulny， NationalLawGroup EndorsesVideotaping of Interrogations， New York Times， February 10， 2004.

　　[21] ShailaK. Dewan， Police ResistFullyTaping Interrogation， New York Times， September2， 2003.

　　[22] Susan Saulny， NationalLaw Group EndorsesVideotaping of Interrogations， New York Times， February 10， 2004.

　　[23] JeremyW. Peters， WrongfulConviction PromtsDetroitPolice toVideotape Certain Interrogations， New York Times， April11， 2006.

　　[24] 林里力:“上海卢湾:研发移动视频录音录像系统”，载《检察日报》2007年2月6日。

　　[25] 参见湘潭政府采购网: http: //www. xtcg. cn/Article_Show. asp？ ArticleID=2518.

　　[26] 参见中国政府采购网: http: //www. ccgp-guangdong. gov. cn/detai.l jsp？condition=10000013815&difang=null.

　　[27]王健:“讯问革命，从查'贪官'起步”，载《法律与生活》2006年第9期。

　　[28]赵海峰:“法国刑事诉讼法的重大改革评价”，载赵海峰:《欧洲法通讯》（第1辑），法律出版社2001年版。161-162（北京大学法学院·陈永生）

　　出处:《政法论坛》第26卷第4期 2008年7月