本案构成徇私舞弊不移送刑事案件罪

　　一、基本案情

　　被告人涂剑琳，男，1964年1月6日出生于福建省大田县，汉族，中专文化，原任大田县桃源林业站站长，住福建省大田县均溪镇建山路林业新村B幢304室。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪于2002年1月30日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕。

　　福建省大田县人民检察院以被告人涂剑琳犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，向大田县人民法院提起公诉。

　　被告人涂剑琳辩称：1、2000年7月23日其没有到杨坑村。2、2000年9月27日在杨坑村部二楼会议室，柯仁堡没有承认林木是盗伐的，而辩解林木是从山上捡的，当晚在林业站作询问笔录时才承认。3、2000年9月27日晚，其有向林业派出所报案，但所长张见斌讲没空。4、2000年9月27日，其有通知林业派出所派人一同前往杨坑村。5、2001年6月底，其有带肖兆誉到林业派出所报案。

　　被告人涂剑琳的辩护人对公诉机关的指控提出被告人涂剑琳不构成徇私舞弊不移送刑事案件罪，理由如下：1、被告人涂剑琳主观上不具有不移交的故意。2、被告人涂剑琳客观上没有实施徇私舞弊的行为。

　　法院经公开审理查明：

　　2000年7月23日，大田县桃源镇杨坑村支部书记肖兆誉向桃源镇的政府干部林起益、张永城报告本村发现一起无证盗运林木的案件，并要求派员协助处理。当日，林起益就通知时任镇林业站站长的被告人涂剑琳一起前往杨坑村查处。在肖兆誉的带路下，被告人涂剑琳等人到涉嫌盗伐林木的柯仁堡家中，但未找到柯仁堡。同年9月27日，被告人涂剑琳又与林起益等人再次到杨坑村查处柯仁堡盗伐林木之事，同行的还有林业派出所干警杨严，后杨严先回桃源。当晚在该村村部二楼会议室，柯仁堡主动承认了其伙同柯祖竹盗伐林木4立方米左右的事实。被告人涂剑琳明知柯仁堡的行为已达到盗伐林木罪的立案标准，却在肖兆誉、林起益等人的要求下，同意将该案交给杨坑村委会做罚款处理。同日晚上，因柯仁堡交不出罚款，被告人涂剑琳又将柯仁堡带至桃源林业站，并交代林政员苏晋伙对柯仁堡盗伐林木一案做了询问笔录。当晚被告人涂剑琳看完柯仁堡承认盗伐林木的笔录之后，在林起益打电话要求之下，不将柯仁堡盗伐林木一案移交给桃源森林派出所处理。而擅自将柯仁堡放走，由杨坑村对柯仁堡进行罚款处理。2001年11月因柯仁堡不服村委会的罚款处理，肖兆益才到桃源森林派出所报案。经立案侦查，查清了柯仁堡伙同柯祖竹盗伐村集体林木8.41立方米，黄梅香、林二使转移赃物的犯罪事实。提起公诉后，大田县人民法院均对柯仁堡等四人作出有罪判决。

　　法院经审理认为认为：

　　被告人涂剑琳身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知他人的行为构成犯罪，应当移交司法机关而不移交，致使四名犯罪嫌疑人逃避刑事追究，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的被告人涂剑琳不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，缺乏事实与法律依据，不予采信。鉴于被告人涂剑琳在不移交刑事案件过程中，没有从中谋取私利，又未造成严重后果，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。被告人提出的2000年7月23日其没有到桃源镇杨坑村的辩解意见。经查，证人林起益、肖兆誉、张永城、林兴善等人证言均证实2000年7月23日被告人涂剑琳应林起益的要求到杨坑村处理柯仁堡盗伐林木案，因未能找到柯而作罢。这些证言均能相互印证，足以认定，被告人的辩解意见，没有事实依据，不予采信。被告人及其辩护人提出的2000年9月27日晚被告人涂剑琳有打电话给林派所长张见斌要求移交盗伐林木案而张以没空为由拒不接案的辩解、辩护意见。经查，证人柯仁堡证言仅证实当晚涂剑琳就柯仁堡盗伐林木一案有打过或接过电话，谈及“他今晚抓到一个偷砍木头的，够判刑的了……没有空、没有空等话，对方打电话的不懂讲什么话……”，但无法证实接电话（或打电话）的系张见斌及张见斌以没空为由拒不接案的事实。故被告人的辩解没有其他证据印证，不能成立。被告人提出的2000年9月27日在村部二楼会议室柯仁堡没有承认是盗伐，当晚在林业站作询问笔录时才承认的辩解意见。经查，证人柯仁堡、林起益、张永城、肖兆誉的证言均证实2000年9月27日在桃源镇杨坑村部二楼会议室柯仁堡就已承认盗伐林木的事实，这些证据均能相互印证，足以认定。被告人的辩解意见没有其他证据印证，不能成立。被告人提出的2001年9月有带肖兆誉去林派报案的辩解意见。经查，证人肖兆誉在庭审作证中陈述2001年9月中旬，柯仁堡因不服村里的罚款处理，经常闹事，肖就告知涂，涂表示村里处理不行就报案，但并未带其去林派报案。被告人叫肖去报案是在案发近一年后作出的表示，其不移交刑事案件的行为已既遂，故被告人的辩解意见不影响其不移交刑事案件的行为的成立。被告人提出的2000年9月27日林派干警杨严也有一同到杨坑村的辩解意见。经查，被告人涂剑琳的供述，证人杨严、张锦斌、张永城、林起益等人的证言，均证实杨严当天有一同前往杨坑村，对此可以认定。但杨严于当天下午就先回桃源，没有参与对柯仁堡盗伐林木案的处理。为维护行政机关的正常活动和司法机关的司法权不受侵犯，于2002年9月2日判决如下：

　　被告人涂剑琳犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。

　　宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。

　　二、主要问题

　　1、行为人不移交刑事案件的主观故意是否具备？

　　2、徇私舞弊不移交刑事案件中的情节严重如何认定？

　　3、如何理解徇个人私情、私利？

　　4、如何理解舞弊行为？

　　三、裁决理由

　　1、本案行为人不移交刑事案件的主观故意是具备的。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。现行刑法对本罪“情节严重”未明确规定。最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《高检试行规定》）中规定，所谓“情节严重”是指具有以下情形之一：……一次不移交涉及3名以上犯罪嫌疑人的；隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；其他情节严重的情形。本案行为人涂剑琳身为林业行政执法人员，在行政执法过程中，明知柯仁堡等人盗伐林木的行为已构成刑事立案标准，但在驻村领导林起益、杨坑村书记肖兆誉的要求下，为了增加杨坑村的村财收入，同意将柯仁堡盗伐林木案交由村里作罚款处理，而没有将该案移交给桃源林业派出所处理，其行为显然违背作为行政执法人员所应负有的职责。因此，其主观上不移交刑事案件的故意是明确的，不能因为有林起益打电话要求放人由村里处理而混淆行为人涂剑琳本人不移交的主观故意。[page]

　　2、徇私舞弊不移交刑事案件中的情节严重如何认定问题？按照刑法402条的规定，构成本罪要达到情节严重，但这种情节严重是针对行为人不移交刑事案件所造成的后果而言的，行为人实施不移交刑事案件时，其主观是否要求明知最高检的立案标准却没有要求，而只要求行为人不移交刑事案件，导致3名以上犯罪嫌疑人逃避刑事追究。因此，本案行为人涂剑琳在林起益打电话要求放人由村里处理时，主观上是否明知柯仁堡等盗伐林木案有无涉及三名以上犯罪嫌疑人，不影响情节严重的构成。

　　3、如何理解徇个人私情、私利？所谓“徇私”参照《高检试行规定》，具体是指“徇私情、私利”，最高人民法院和最高人民检察院于2002年8月5日联合起草的《关于办理贪污、贿赂和渎职刑事案件适用法律若干问题的意见（讨论稿）》中则进一步指明“徇私”应理解为徇个人私情、私利。若将“徇私”理解为仅徇本人或他人的私情、私利，不包括徇法人或其他非法人单位的情或利，势必使徇他人情、其他单位情、为其他单位谋利的危害行为排除在法律追究之外，势必放纵犯罪。本案行为人涂剑琳将应由司法机关处理的刑事案件擅自同意由村里作罚款处理，其徇的是杨坑村小集体的私利而不移交刑事案件，为徇单位情、为其他单位谋利的行为，仍然是徇个人私情。故应以徇私舞弊不移送刑事案论处。

　　4、如何理解舞弊行为？所谓“舞弊”参照《高检试行规定》，具体是指“仿造材料，隐瞒情况，弄虚作假”。本案行为人涂剑琳从表面上看，既没有仿造材料，也没有隐瞒情况，似乎没有“舞弊”行为，但行为人将应由司法机关处理的刑事案件擅自同意由村里作罚款处理，系大事化小、小事化了，降格处理，属“弄虚作假”的一种表现形式，应系“舞弊”行为。