论我国对商业贿赂民事制裁的不足与完善（141）

　　孙长坪

　　「内容提要」我国法律对商业贿赂民事制裁的力度不够，实现对商业贿赂民事制裁的途径也有待完善。为更好地运用民事制裁手段惩治商业贿赂，我国法律应进一步补充商业贿赂民事责任承担的主体，完善商业贿赂民事责任的承担方式，畅通对商业贿赂实施民事制裁的途径。

　　「关键词」商业贿赂 民事责任 民事制裁

　　近年来，商业贿赂已渗透到我国经济生活的许多领域，对这些领域乃至我国整个市场经济体制的健康发展构成了严峻的威胁和挑战，党和国家对此高度关注，并部署严厉惩治商业贿赂，商业贿赂行为的表现形式是多种多样的，惩治商业贿赂需要综合运用多种手段，在加强对商业贿赂的刑事制裁、行政制裁的同时，还需要补充和完善对商业贿赂的民事制裁。

　　一、我国对商业贿赂民事制裁的规定

　　民事制裁有广义和狭义的不同理解。民事制裁与民事责任既密切联系又相互区别。民事责任是民事主体违反合同义务或法定民事义务而应承担的法律后果。民事责任的承担有主动承担与被动承担两类。主动承担民事责任者不受法律制裁；在责任人不主动或拒绝承担责任的情况下，相对人提起民事诉讼，法院裁决责任人承担责任时才具有了强制性、制裁性。这就是广义的民事制裁。狭义的民事制裁则是指法院在民事诉讼过程中，并非因当事人请求，而是依法律规定主动对民事违法行为人采取的训诫、具结悔过、收缴其进行非法活动的财产和非法所得、罚款、拘留等形式的强制性惩治处罚措施。本文所指的民事制裁是从广义上来理解的。

　　我国对商业贿赂的民事制裁主要体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条，该条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”当然，民法关于对民事违法行为的民事制裁的规定也可适用于对商业贿赂行为的民事制裁，但由于这些规定并非直接针对商业贿赂行为规定，其在制裁商业贿赂行为方面的可操作性不够。

　　二、我国对商业贿赂民事制裁的不足

　　（一）对商业贿赂民事制裁的力度不够

　　1.对应受民事制裁的商业贿赂主体规定不够完善

　　首先，对介绍贿赂行为主体的民事制裁欠缺。现代意义上的贿赂是行贿、受贿和介绍贿赂的总称，介绍贿赂行为与商业行贿、商业受贿相伴而生。在现代经济往来中，介绍贿赂行为也是实际存在的，一些商业贿赂行为的发生往往就是凭借介绍行为作为中介而发生的。介绍贿赂行为作为引发商业行贿和商业受贿的诱因，促成了商业贿赂行为的发生，其社会危害是严重的。虽然，我国刑法规定了对介绍贿赂罪的刑事制裁，我国民法规定了对民事违法主体承担民事责任的方式，然而，我国现行法律法规却未将介绍贿赂行为明确作为民事制裁的对象，使尚未构成犯罪的介绍贿赂的行为主体难以受到民事责任的追究。

　　其次，对商业贿赂受贿行为主体范围规定太窄。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在暗中收受回扣的，以受贿论处。”从这条的规定来看，行贿人即为“经营者”，受贿人应为“对方单位或者个人”显然，这里的“对方单位或者个人”是作为交易行为主体（如合同当事人）的对方。商业贿赂的行为主体无疑包括行贿人和受贿人，如果经营者的行贿对象不是交易对方，那么，受贿人是不是也应当受到法律的制裁呢？如油漆行业的油漆工，当他们向用户推荐使用某公司油漆，并促成用户购买该公司油漆时，即可从该公司获得一笔回扣，显然，这些油漆工是受贿主体，但他们又不是交易对方。事实上，经营者支付给第三方的好处同样会起到争取交易机会的作用，同样扰乱了市场竞争的秩序。因为这些收受好处的人尽管不是交易的一方但是却对交易对方的决策有着特殊的影响力。当这种影响力达到具有“决定性”的程度时，用财物等手段来收买这些人同样可以达到争取交易机会的目的。然而按照我国现有的法律规定，接受好处的不是交易的“对方单位或个人”，而是交易之外的第三方，却难以将其归属于商业贿赂行为的受贿人。

　　2.对制裁商业贿赂的民事责任承担方式规定不够完善

　　我国《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对此作了解释：所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物；所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。在实践中，商业贿赂的手段可谓是纷繁多样，形形色色。民事制裁应当根据民事违法行为的性质、特点要求违法行为人承担相应的民事责任，然而，在商业贿赂行为纷繁复杂，层出不穷的情况下，我国《反不正当竞争法》仅规定了一种民事责任，即“损害赔偿”，虽然《民法通则》第六章“民事责任”中的第134条还规定了其他九种承担民事责任的方式，但由于缺乏明确的法律适用规定，因而法律应用的可操作性差。这种单一的责任形式不利于多方式地对商业贿赂进行民事制裁。

　　3.对商业贿赂承担损害赔偿责任的规定不够完善

　　首先，我国《反不正当竞争法》规定的损害赔偿对象只有被侵害的经营者，而没有规定对消费者以及受贿人雇主的赔偿方法。

　　商业贿赂行为人的目的在于不正当地取得竞争优势，在该优势取得后，其提供的商品或服务的价格便可能违背市场规律而将其贿赂成本转嫁给消费者，从而侵害消费者利益。既然消费者的利益受到商业贿赂的损害，那么他们当然应被赋予损害赔偿请求权。

　　实践中，行贿人为谋取利益还可能向交易对方的雇员、代理人或其他代表交易对方的人行贿，而该受贿人为使行贿人获取利益，则有可能损害受贿人雇主的利益。商业贿赂导致受贿人雇主受到损失的现象是较为常见的。从法理上讲，行贿人也应对此损失承担责任。

　　其次，我国《反不正当竞争法》规定的对被侵害的经营者的损害赔偿缺乏可操作性。[page]

　　根据我国《反不正当竞争法》的规定，被侵害的经营者损害赔偿额，首先是“被侵害的经营者的损失”，而对于“被侵害的经营者的损失”往往既有直接的损失，也有间接的损失，且体现在多方面，无法确定一个统一的口径，这使得该项损失难以准确计算，《反不正当竞争法》本身也对此作了认可；其次，当“被侵害的经营者的损失”“难以计算”时，“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”这要求被侵害的经营者必须掌握侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的数额，这对被侵害的经营者来说，是相当困难的。可见，这种规定缺乏可操作性，不利于打击商业贿赂。

　　（二）对商业贿赂实施民事制裁的途径有待完善

　　众所周知，民事制裁只有在民事责任人不主动承担或拒绝承担民事责任，由相对人提起民事诉讼的前提下，才可能实现对商业贿赂行为人的民事制裁。这表明实现对商业贿赂的民事制裁有赖于商业贿赂民事诉讼途径的畅通。然而我国对商业贿赂民事诉讼的途径还有待完善。商业贿赂行为通过不法手段破坏正常的竞争秩序，侵害了其他竞争者的公平竞争权。公平竞争权每个经营者都享有，它既是一种私权，又是一种社会权。当某种商业贿赂行为直接侵害了某民事主体的利益时，它表现为一种私权，这里的被侵害的民事主体可能是经营者，也可能是消费者，还可能是其他因此而受到侵害的民事主体，法律应当赋予这些民事主体提起商业贿赂民事诉讼追究行为人民事责任的权利。而当某种商业贿赂行为并非直接针对某个或某类经营者时，经营者往往不能马上察觉，而这时侵害的是作为社会权的公平竞争权，这种侵害是一种间接的持续的侵害，是对整个市场秩序的破坏。在这种情况下，受到侵害的经营者可能因为其所受损害不明显，或其诉讼意义不大等原因，而不去起诉行为者要求其承担民事责任，反而是去效仿，这样的结果则是使市场秩序受到更严重的破坏。所以在加大对商业贿赂民事制裁力度的同时，还必须畅通对商业贿赂民事诉讼的途径，最终实现对商业贿赂的民事制裁。

　　三、完善对商业贿赂的民事制裁

　　（一）完善商业贿赂民事责任的承担主体和承担方式

　　1.应进一步补充商业贿赂民事责任承担的主体

　　行贿的经营者为攫取竞争机会而行贿，是商业贿赂的发动者，当然是商业贿赂民事责任的承担主体，

　　介绍贿赂者促成了商业贿赂行为的发生。我国刑法第392条规定了介绍贿赂罪，使行贿、受贿和介绍贿赂等严重贿赂行为都受到其应有的刑事制裁。既然介绍贿赂行为在市场流通领域中确实客观存在，就应该有对介绍贿赂行为进行民事制裁的措施，使介绍贿赂者承担其应有的民事责任。

　　受贿者除了“对方单位或者个人”外，还应包括有关的单位或个人。具体分为以下三种情况：一是与行贿人发生交易并作为交易关系主体的对方单位或个人，这里的单位是指法人或其他经济组织，这里的个人是指作为交易主体的个人。二是受贿人是对方单位的个人，包括作为交易主体的单位的法定代表人或代理人。三是有关单位或个人，即能够向交易对方施加影响，以使交易对方向行贿者销售或购买某种商品的单位或人。

　　其实，对于交易之外的第三人收受好处费的问题，我国的执法机关早有涉及。1997 年《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中认定，“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他竞争者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。”既然，行政执法中已认定这种行为构成商业贿赂，那么交易之外的第三人受贿也就应当成为商业贿赂民事责任承担的主体。

　　2.应规定商业贿赂行贿者和受贿者共同承担连带的民事责任

　　商业贿赂行为是一种关联行为，即行贿与受贿是互为条件的，只有存在行贿时，才可能有受贿；反之，只有受贿时行贿才能实现。正是由于行贿与受贿的关联性，我们可以将其看作一种行为，即统一的商业贿赂行为。按照将不正当竞争行为视为侵权行为的理论，商业贿赂当然也是一种侵权行为，那么无疑行为主体行贿人和受贿人构成了有合谋的共同侵权致他人损害，他们应当承担连带的民事责任。尽管由于过错程度不同，他们之间会有进一步的责任划分，但对于被侵害人而言，他们是共同承担责任的。

　　3.应将商业贿赂行为的民事责任承担方式具体化、多样化

　　应对纷繁复杂、变化多端的商业贿赂行为，仅规定单一的“损害赔偿”责任是远远不够的。而且适用“损害赔偿”还要求要有损害事实存在，侵权行为与损害事实之间要有因果关系，这就是说一定要等到商业贿赂行为造成了损害后果后才能追究其民事责任，而且还要求主张者举证证明。实践中，某一商业贿赂行为，除非它是直接针对特定竞争者实施的，否则被侵害的交易者很难举证证明自己的损害有多大以及该损害与行为人不法行为间的关系。这不利于对商业贿赂者的民事制裁。法律应当使商业贿赂行为民事责任承担方式具体化、多样化，使主张者可以通过不同方式的主张，有效实现对商业贿赂行为者民事责任的追究，如“停止行为”安宁：我国商业贿赂民事责任制度的不足与完善［J］《南开学报》，2006，（5）：26-32.， 主张者无需证明损害事实以及损害事实与不法行为间的因果关系，即使损害结果尚未发生，只要不正当竞争行为有造成损害的可能性，即可以主张；这还能使法官可以直接援引法律规定，准确实现对商业贿赂行为者的民事制裁，提高法律的可操作性。

　　4.应当进一步完善商业贿赂损害赔偿的适用

　　如前所述，商业贿赂行为不仅会造成被侵害的经营者的损失，而且也可能造成对消费者以及受贿人雇主的损失。商业贿赂对消费者和受贿人雇主的损失由于其损失不大或损失确定，因而可以适用一般的民事赔偿补偿原则，进行损害赔偿。而对于被侵害的经营者来说，由于其是商业贿赂行为的直接受害者，且其所受损失也是难以确定的，因此可以规定由商业贿赂行为人（包括行贿人和受贿人）以商业贿赂的金额为基数翻倍赔偿。这个倍数不宜确定得太低，因为行为人往往是以较低的付出来获得较大的收入。如果被侵害的经营者有证据能够证明其所受到的损失大于以商业贿赂的金额为基数翻倍赔偿的数额的，则应当以其实际损失为赔偿依据。这样制裁的结果，会使经营者牟利型的贿赂成为一种得不偿失的行为，能起到有效抑制商业贿赂动机的效果，保障遵守市场经济公平竞争秩序的经营者的合法权益。[page]

　　（二）畅通对商业贿赂实施民事制裁的途径

　　1.明确所有受到侵害的经营者、消费者和其他主体都有权按照现行民事诉讼程序对商业贿赂者提起民事诉讼，要求行为人承担民事责任。“在美国，因商业贿赂遭受经济损失的个人可以根据联邦、州的法律针对违反《海外反腐败法》的行为和个人提起自己的民事索赔诉讼。如可以根据《诈骗者与腐败组织法案》，以'贿赂行为使得被告人获得了一项国外合同'而使其受到了损失为由向联邦法院起诉。”周振杰：美国反商业贿赂的经验与启示［J］《中国党政干部论坛》， 2006，（6）：47-49.我国有必要明确规定所有的经营者、消费者和其他主体都有权对违法者的商业贿赂行为提起民事诉讼，要求其承担民事责任，其中损害赔偿的范围应当包括其被侵害的现实利益和预期利益。

　　2.赋予商业行会对损害行业规则的商业贿赂经营者的民事起诉权，以保护行业正常的经营秩序，保护其他正当经营的经营者利益。尽管商业贿赂行为对全体竞争对手的市场状态都有影响，但并非所有的市场参与者都需要单独提起诉讼，单个竞争者对商业贿赂行为人提起诉讼往往并不符合效率原则；而且有时商业贿赂行为对单个的竞争者并不造成特别大的损失，竞争者可能因损失过小而怠于行使权利。赋予商业行会对商业贿赂经营者以民事起诉权，有利于实现对商业贿赂行为的民事制裁，防止商业贿赂行为在整个行业蔓延。

　　3.赋予工商行政部门对商业贿赂者提起民事公诉的权力，以更好地维护正常的市场经营秩序。工商行政管理机关作为市场监管主体与市场接触密切，容易发现案件线索，立案侦查的便利条件较多，有能力在查清案件事实的基础上，根据情节轻重决定给予行政处罚或移送检察机关进一步进行刑事侦查，而对于确实严重侵害了市场秩序，受害主体又不明确，且不构成犯罪的违法者，则可直接提起民事公诉。这有利于保护全体正当经营者的商业利益，有利于市场经营秩序的整体和谐发展。

　　4.赋予每一位正当经营者和其他有关知情人员向工商行政部门或其他有关机关检举商业贿赂行为的权利，并奖励和保护举报者。“根据美国《虚假索取法》，举报人有权分享政府对于商业贿赂者的罚款，同时还强调对于举报人的保护制度，如秘密起诉、秘密调查，禁止雇主对举报人进行打击报复等。”尹琳：从国外立法看商业贿赂的法律治理［J］，《检察风云》， 2006，（6）。57.该法对于举报人的鼓励和保护制度，值得我们借鉴和学习。

摘自《法治论坛》第十辑