死刑存废之议死刑存废之应然与实然

　　「摘要」死刑的存废是一个古老但历来颇受世人关注的活题。原因在于，死刑关系一个人的生死。死刑的威慑力究竟有多大?对杀人犯不处死刑能否得到普遍大众的认可?死刑是否真能阻止住恶性暴力犯罪的日益增加?废除死刑是否会引发犯罪?这些问题都与死刑的存废密切相关。　　「关键词」死刑，存废，限制　　死刑废止，从其应然性来看，是刑罚人道主义思想的必然结果;从其实然性来看，它又是一个漫长而曲折的过程，不能一蹴而就。对我国现行死刑制度之存废，应持否定的态度。 死刑，是存置还是废止，这是一个问题。 从应然性上来说，我们应当提出死刑废止的问题，并大力加以弘扬。　　在进入21世纪的今天，作为一名刑法学者，我们应当进行死刑废止论的启蒙。也许有人会说，在犯罪形势严峻，死刑广泛适用的今日中国，宣扬死刑废止论是不合时宜的。对此，笔者大不以为然。难道我们今天比意大利刑法学家贝卡里亚第一次正式提出死刑废止论时还更不具备条件吗?回答是否定的。1764年，贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。贝卡里亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的;而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。　　然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。“[1]贝卡里亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。只要我们考察一下贝卡里亚提出死刑废止论所处的时代背景，就不能不对他的巨大勇气表示由衷地敬佩了。贝卡里亚生活的时代，欧洲刚从中世纪的黑暗岁月中走出来，但严刑苛罚仍然是这个时期刑法的根本特征。在英国，根据著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代保守的估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达160多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数了。对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：”谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。　　就野蛮来说，早在1810年它就已经毫不亚于加络林纳法典了：焚烧，轮辗，砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。不错，从那时起最令人愤慨的酷刑固然已经废止，但刑法中仍然原封不动地保留了大量野蛮的和卑劣的酷刑，处死刑的有七种罪(杀人、叛国、强奸、兽奸鸡奸、破门入盗、暴力行劫、纵火杀人);而以前应用范围广泛得多的死刑，也只是到1837年才限制在这几个方面。“ [2]在法国，就在贝卡里亚提出死刑废止论的前十年-1757年3月2日，达米安因谋刺国王被判处死刑并被残酷地执行。这一死刑执行场景，正如同罗伯斯庇尔所说的那样，是一场整个民族进行的隆重的谋杀。法国著名思想家米歇尔·福柯引述了一位目击现场的官员布东留下的记载，详尽地描述了处死的过程。[3]在贝卡里亚的祖国意大利也是如此，废除死刑的观点与18世纪意大利的刑罚残酷现状是格格不入的。1792年1月12日，意大利伦巴第刑事立法改革委员会开会讨论了死刑的存废问题，贝卡里亚处于少数派地位。直至1794年11月28日，贝卡里亚逝世也没有在自己的祖国实现废除死刑的梦想。1859年意大利托斯卡纳地区通过法令废除了死刑。1889年意大利统一后的第一部刑法典第一次废除死刑，但在1926年又恢复了死刑。二战结束后，1947年意大利刑法典废除了普通刑事犯罪和平时的军事犯罪的死刑，一直到1994年才废止了战时军事犯罪的死刑，从而最终实现了死刑的废止。这时，距离1764年贝卡里亚提出死刑废止论，已经时隔200多年。可以想见，贝卡里亚提出死刑废止论的时间，他的心灵是何等的寂寞。正如贝卡里亚所言：”同信守蒙昧习惯的众人发生的喧嚣相比，一个哲学家的呼声确实太微弱了。“[4] 　　死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。尽管死刑对于犯罪的威慑力，往往被死刑存置论所夸张，并且被大多数当政者所迷信。但相对于其他较轻的刑罚，作为最重之刑的死刑，其威慑力是其他刑罚所难以企及的。问题在于：难道死刑具有其他刑罚所不具备的威慑力，它就一定是正当的吗?如果答案是肯定的，那么，任何一种残酷之刑，包括盗者截手，奸者去势以及历史上曾经广泛存在的肉刑，就具有正当性了。如果说，一种刑罚只要能够起到遏止犯罪的效果，就是一种正当的刑罚，这仅仅是一种刑罚的功利主义。这种刑罚功利主义往往导致重刑主义，陷入只要目的是正当的，可以不择手段的非道德主义的思想误区。　　中国春秋时期法官所宣扬的“以杀去杀，虽杀可也;以刑去刑，虽重刑可也”的思想，就是其极端之例。确实，从古至今，对于刑罚威慑效果的追求上始终如一没有任何变化。但是实现这一威慑效果的手段随着社会文明程度的发展和人道思想的弘扬而发生了巨大的变化。如果说，在野蛮落后的古代社会，通过严刑苛罚获得刑罚的威慑效果被认为是理所当然而视为正当，那么，社会文明发展到今天，人道主义已经不允许通过残酷的刑罚去追求刑罚的威慑效果，否则就是不正当的。正是在这样一个社会历史背景下，死刑从过去的天然正当演变为如今因其野蛮残酷而即将退出历史舞台。因此，人道是超越功利的，人道是人类的必然选择。在死刑问题上也是如此，它在人道的法庭上，面临着被审判的命运。　　为死刑辩解的另一种逻辑是杀人者死。这是一种报应的刑罚理念，它曾经是死刑存置论的理论基础。在历史上，那些著名的报应论者，例如康德、黑格尔，大多是坚定的死刑存废论者。刑罚报应主义主张以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。其实，报应主义的这些观点是似是而非的。报应本身起源于原始社会的同态复仇、追求犯罪与刑罚之间的对等性，从而在一定程度上体现了刑罚的公正性。但报应观念当中仍然保留着一种情绪化的、非理性的残余。在一个理性主导的社会里，报应观念逐渐消退，并且受到限制。刑罚人道主义必然要求超越功利与报应，从而为死刑废止论提供理论支持。 从实然性上来说，死刑废止是一个漫长而曲折的过程，不可能一蹴而就。因此，死刑存废也不应囿于抽象地讨论，而必须结合一个国家的实际状况。正如日本学者正田荡三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[5]那么，从现实上来说，目前中国是否具备废除死刑的社会条件呢?笔者的回答是否定的。因为死刑废止，需要具备物质文明程度与精神文明程度这两个方面的条件，目前中国都还是不具备的。从物质文明程度上来说，中国尚是一个发展中国家，虽然我国正在建设全面小康社会，但距离这个目标尚有相当长的一段距离。在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。犯罪对社会造成的危害就显得比较大。可以设想，同样是盗窃一千元财物，在经济发达地区与在经济落后地区，其危害性程度是有所不同的。在经济发达地区，月收入如果五千元，这一千元只是一周的收入。而在经济落后地区，月收入如果一千元，这一千元就是一月的收入。因此，同样是盗窃一千元，在经济落后地区造成的危害是经济发达地区的五倍。由此可见，犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。进一步引申，经济发达的社会对于犯罪越具有容忍性。而且，物质文明程度提高以后，抗制犯罪的物质条件也大为改善，社会可以采用刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪。实际上，防范犯罪要优于惩罚犯罪，这个道理是容易懂的。但惩罚犯罪远比防范犯罪省力省钱，因此，在物质文明程度较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用。当一个社会的物质文明程度没有发展到一定程度，当权者是不可舍弃死刑这一刑罚方法的。　　除物质文明程度以外，对于死刑废止来说，精神文明程度也是十分重要的。事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强。而只有当精神文明程度发展到一定水平，超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上，废止死刑还缺乏广泛的社会认同。尤其是在中国传统法律文化中，杀人者死之类的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。因此，从物质文明与精神文明两个方面来说，我国目前尚不具备死刑废止的条件。 我国死刑目前不宜废止，但却应当加以严格限制。因此，限制死刑是我国的当务之急。死刑的废止是以刑罚轻缓化为前提的，只有经过刑法改革，逐渐实现了刑罚轻缓化，死刑的废除才有可能真正提上议事日程。　　在欧洲各国，到19世纪中叶已经基本上实现了刑罚轻缓化，从而为进一步废除死刑创造了条件。例如，英国19世纪司法改革的重要内容之一就是改革严酷的刑法。早在1826年，罗伯特·皮尔就呼吁对残酷而混乱的刑法进行修改、整理、汇编，使之明确化、法典化，可惜这一要求未被政府采纳。不过，在以后的几十年内，刑事罪特别是死刑罪有所减少。1837年，议会通过了几个法案，进一步限制了死刑罪的数量，取消了违背人道主义的颈手枷等酷刑，因债务而被监禁的历史也宣告结束。1861年，议会又连续通过6个法案，对刑法进行了较大修改，它们构成了现代英国刑法的核心。这些法案规定，只有叛国、谋杀、武装海盗、纵火烧毁皇家造船厂、军械库或船只才可判死刑，不得在公共场所处决死刑犯人。上述改革大大缓和了刑法的严酷性。[6]在法国和德国，也大体上在这个时期完成了刑法改革，其标志分别是1810年的《法国刑法典》和1871年的《德国刑法典》。这两部刑法典虽然都还保留死刑，但死刑的罪名已经大量减少，并且死刑执行的残酷方法也已被废除。而在这个时期，我国正处于清朝末期，延续了数千年的严刑酷苛还是我国当时刑罚的主要内容。正如沈家本所言：顺治时，律例内真正死罪，凡二百三十九条，又杂犯斩绞三十六条。而至清末时，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间，增十之七八，不惟外人所骇闻，即中国数千年来亦未有若斯之繁且重地。[7]此时，中西在刑罚的残酷性程度上形成鲜明的对比与反差，从而也为列强在中国实行治外法权提供了借口。在清末刑法改革中，沈家本主持修订《大清律例》，减八百余项死罪为二十余种。经过清末刑法改革，中国逐步实现了刑法的近代化，在死刑问题上也缩短了与西方国家的距离。清末至今，又一个多世纪过去了。在这一期间，经历了两次世界性的废除死刑高潮。尤其是1989年12月15日，第44届联合国大会通过了废止死刑的国际公约，进一步推动了废除死刑运动的发展。到目前为止，已有将近一半的国家在法律上废除了死刑或者在事实上不执行死刑。即使是在保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格限制。与此同时，我国的死刑未减反增。1979年刑法中有28个死罪，至1997年已经增至68个，几乎占整个罪名的七分之一，可以说，我国目前刑罚严厉性程[page]

　　度与西方的对比度几乎等同于清末。在这种情况下，死刑限制是十分迫切的。笔者认为，应当在较短的时间内，将死刑罪名减少到二十个左右，尤其是经济犯罪与财产犯罪应当废止死刑，那些备而不用的死刑罪名也应予以废止。再经过一个时期的努力，将死刑限于故意杀人等个别特别需要保留死刑的罪名，逐步地减少社会对死刑的依赖程度。在社会条件具备的情况下，最终废止死刑。　　综上所述，笔者对死刑是存置还是废止这个问题的回答是：从应然性上来说，我是一个死刑废止论者;从实然性上来说，我是一个死刑存置论者。确切地说，是一个死刑限制论者。　　「注释」　　[1] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第52页。　　[2] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第701页。　　[3] [法]福柯：《规训与惩罚-监狱的诞生》，刘兆成、杨远婴译，台北桂冠图书股份有限公司1992年版，第1页。　　[4] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第59页。　　[5] 转引自马克昌：《比较刑法原理-外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第844页。　　[6] 程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第406页。　　[7] 李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第95页。　　北京大学法学院·陈兴良