用公款炒股赢利后集体私分应定何罪

案情：

２００２年，某国有证券公司为防止员工在上班时间进行个人炒股影响工作，便组织成立了基金会，在个人自愿出资１０００元左右的情况下，指定专人统一管理操作，专门为大家炒股，收益和分成按个人投资比例获得。后公司总经理（法人代表）赵某为获得高额利润，在没有向主管领导请示也没有经领导班子集体研究的情况下，多次批准将本单位近３亿元资金转入基金会进行申购新股的业务。一年后该单位将申购新股的所得赢利４００余万元以基金会的名义全部分给职工。

分歧意见：

围绕本案的定性存在两种意见。

一种意见认为，本案中该证券公司构成私分国有资产罪。

另一种意见认为，本案中赵某构成挪用公款罪。

评析：

笔者同意第一种意见。理由如下：

首先，赵某的行为不是个人犯罪，而应归属于单位犯罪。我国刑法第三十条所规定的单位犯罪，是指企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，由单位负责人或由单位集体研究决定，实施严重危害社会触犯刑法的行为。本案中，赵某作为单位的法人代表，以单位名义动用公款给全体员工谋福利，虽然没有向主管领导请示，也未经单位集体讨论，但是炒股赢利后，单位的领导及全体员工均参与了私分。作为单位的成员对单位负责人或单位决策机构本应负有监督的职责，如果单位负责人或法定代表人的活动有违法和犯罪，应视为单位全体成员的疏忽和放纵。况且该单位员工集资时每人只出了１０００元左右，他们应该很清楚按照常识不可能分到这么多的赢利，但是他们还是接受了赢利款，显然在主观上对单位负责人或单位决策机构的违法行为采取的是一种放纵和默认的态度，在这种情况下赵某的行为应视为单位追认，其行为已不属于个人行为，应视为单位行为，符合私分国有资产罪的要件。

笔者认为，认定行为人是利用职务之便擅自做出的越权行为还是以单位负责人身份进行的行使职权的行为，关键要把握三个方面，一是看行为是否是以单位名义进行，二是看行为是否为单位谋取利益，三是看行为是否与单位的职能活动有关。本案中赵某的行为完全符合这三个条件，因此赵某的行为完全是一种单位行为。

其次，赵某将单位的钱转入基金会用于大家炒股不属于“归个人使用”。基金会是该单位指定成立的一个组织，并非普通的个人合伙组织，单位挪出的钱首先归这个组织使用，而不是直接给某个特定的个人使用。炒股全都由公司指定的专人进行操作、职工本人并不能进行符合自己意愿的操作。赔与赚对于每一个人来说并不能控制，指定专人操作得好，员工就多得，操作得不好，员工就少得，每一个职工并没有真正的使用这笔钱的权利，因此不能说这笔钱就是“归个人使用”。对于每一个职工，准确地说，他并没有使用公司打入基金会的钱，而是在公司炒股赢利后直接分钱，属于集体私分。因此，本案不存在归个人使用的情况，不符合挪用公款罪的客观要件。

最后，本案中经赵某决定用公司的钱炒股所获得的赢利应属国有资产。有不同意见认为，赵某挪用公款炒股的行为是违法行为，其进行违法行为所得的利润不属于公款。且该单位私分的是用单位资金炒股后再生出来的钱，其性质已发生了变化，不属于国有资产。笔者认为这是一种片面的理解。例如，公款私存的利息仍应属于公款，不能因行为人取得利息的行为是违法的，就否认利息是公款，其所有权性质不应有变化。赵某是国有证券公司的法人代表，其职责是管理、使用好国有资产，运用证券市场的经营活动，使国有资产保值增值。任何使用国有资产进行的经营活动，利益都应归国家所有，因此该单位用公款炒股的赢利仍应属国有资产。

综上，笔者认为，该证券公司完全符合私分国有资产罪的特征：该公司是国有公司，符合私分国有资产罪的主体要件；赵某作为该公司直接负责的主管人员，明知公司的钱是国有资产，却违反国家规定，将其集体私分给公司职工，违背了其国有资产管理者的职责，具有该罪的主观故意；赵某决定将单位资金用来炒股，又将炒股后的赢利通过公司成立的基金会，以分红的形式全部私分给单位成员，实际上就是以单位名义将国有资产集体私分给个人，符合该罪的客观要件；其行为违背了国家对国有资产的管理制度，侵犯了国家对国有资产的所有权，造成国有资产的巨额流失，符合该罪的客体。所以，笔者认为?该证券公司构成私分国有资产罪，赵某作为该公司直接负责的主管人员应当按照法律规定承担相应的法律责任。