医生收受处方回扣应属受贿

最近，某地检察院查获了当地某国有医院的医生利用处方权，从药品经销商那里大量收受回扣的事实，但是算不算受贿却引发了很大争议。

　　争论焦点：国有医院医生的处方行为是否属于公务范畴。

　　肯定观点：有学者认为，处方权是公权，医院购买什么药由药事委员会决定，但用什么药、用多少，则由医生决定。因此，处方权是医院药品管理权的延伸。

　　反对观点：医生开具处方的行为，是一种技术性的劳务活动，并不具有管理性质，不属于公务。因此，从严格罪刑法定意义上讲，医生收受回扣的行为，不构成受贿罪。

　　作者观点：在现行刑法规定之下，国有医院的医生，利用《执业医师法》赋予的开具处方的职权而收受回扣的行为，应当构成受贿罪。

　　国有医院医生所从事的医疗工作具有公务性质

　　虽然抽象地讲，医生所从事的治疗患者疾病的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业活动，不能看作为执行公务，而是劳务活动，但是，在我国目前的现实情况来看，国有医院的医生的医疗活动，除了具有劳务活动的一面之外，实际上也包含有管理活动的内容。

　　正如有的人所指出的，对医药品的管理，很大程度上就取决于医生的处方权。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节，其中，销售环节包括处方开药、药房配药、病房（病人）用药。药房仅仅根据处方销售药品，故决定药品销售情况的是医生的处方。医生在诊断某一病情之后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权干涉。虽然医院的药事委员会决定进入药房供医生选择使用的具体药品，但最终使用什么药、用多少药才能药到病除，决定权仍然取决于医生的处方行为。

　　现行医疗体制之下，医、药尚未完全分开，病人拿到医生的处方之后一般都会在该医院购药品，这样医生实际上在通过开具处方参与医院的医药管理事务。也正因如此，实践中，部分供应商在药品进入药房之后，还根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣。所以笔者认为，国有医院的医生所从事的医疗工作具有公务性质，医生能够成为受贿罪的主体。

　　认定为受贿罪不违反罪刑法定原则

　　有的学者认为，我国刑法规定“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，不能作为犯罪处理。笔者认为，这种见解是值得商榷的。的确，刑法中没有明文规定如何处理医生收受处方回扣的行为，但这并不意味着不能通过解释的方式，来将上述行为认定为有罪。罪刑法定原则规定了刑法保障人权的宗旨，但并没有规定不能合理妥当地对刑法条文进行解释。对于某种具有社会危害性但刑法当中没有明文规定的行为，只要不涉及刑法所禁止的类推适用，完全可以通过合理解释来认定其有罪。

　　就是否“从事公务”的问题来说，我国过去的司法实践中也不是未曾遇到过。如在1997年刑法之前，对国有商店的售货员等从事劳务活动的人侵吞货款是否构成贪污罪存在争议。当时的学说认为，国有商店的售货员不是从事公务的国家工作人员，而是从事劳动服务的工人。但是，他们在提供售货服务的同时，还兼做管理公共财物（商品和销售款）的工作，他们利用这一便利条件，非法占有自己所经营的商品以及销售款的，构成贪污罪。这种见解也为司法解释所承认。如1989年11月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。换言之，当这种行为也兼有公务性质的活动的时候，可以成为贪污罪的主体。后来由于刑法中规定了职务侵占罪，现在对于这种以从事劳务为主、兼做一定管理工作的人利用后一工作的方便条件，占有公共财物的行为，就直接认定为职务侵占罪，而不用再考虑为贪污罪了。但是，从这种历史沿革中可以看出，在行为人的工作兼有公务和劳务两种性质的时候，根据一种性质对其行为加以认定，是未尝不可的。

　　收受回扣不作为犯罪处理不符合一般人的感情

　　国有医院本来就是由国家给予财政拨款或者部分依靠国家拨款而建立或者支持其存在和发展起来的，是政府实行一定福利政策的公共福利事业单位。其中的工作人员从纳税人向国家交纳的税金中领取工资。但是，医生除了从国家财政中领取工资之外，还从药品器材经销商那里收受回扣的话，不仅会违背纳税人要求的公平从事救死扶伤活动的期待，还会造成国家税收的流失和企业的不平等竞争，加重企业和患者的负担，扰乱社会和经济秩序，并给制售假劣药品增加可乘之机，具有极大的社会危害性。

　　认为医生收受回扣行为不成立受贿罪的人对这一点也不予否认。只是，他们从罪刑法定原则的立场出发，认为医生上述收受回扣的行为是利用业务的行为，而不是利用职务的行为，是刑法没有规定的具有社会危害性的行为。应当说，这种看法是不妥的。其实，对于医生、律师、体育竞赛裁判之类的依靠专业知识和资格从事一定活动的人而言，什么是职务，什么是业务，其界限难以划清。因为，这些人所从事的工作，本来就是和广大人民群众利益及社会的生存发展相关的各种事务有关的公共事务，只是国家在管理方式上通过一定程序，将其赋予给了个人而已。

　　这些人所从事的工作，一方面，具有对公共事务进行管理或者具体办理的特点，另一方面，还具有纯粹依靠自己的技能，为社会生产和生活提供服务的特点的二重性。换句话说，他们的业务或者说劳务就是管理或者具体办理有关公共事务。因此，对于这些人的工作性质不能简单地从是公务还是劳务的角度加以判断，还应当从他们是不是属于国家机关或者国有单位的工作人员的角度来考虑。这一点，只要看看现行刑法有关贿赂犯罪的规定，就能明白。刑法将贿赂犯罪从渎职罪中剥离出来，很大程度上就淡化了其国家公职人员犯罪的色彩，而是强调了利用“从事公务”的机会获得合法报酬以外的收入的特点。处方权是国家以行政许可的方式赋予具有特定资格的人的权力（因为只有特定的人才具有，所以也可以说是一种特权）。具有这种权力的人，一方面从国家财政中领取合法工资，另一方面又非法收受他人财物、为他人谋取利益，按照一般人的理解，不就是典型的“以权换利”的受贿行为吗？[page]

　　认定为受贿罪具有法律依据

　　1998年《执业医师法》第二十七条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。该法第三十七条第十项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，在立法机关看来，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。虽说《执业医师法》和刑法是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行管理的行政法，不能直接将行政法中的规定作为刑法中的定罪依据，但是在法制统一的大前提下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地强调刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符合法制的基本原则的。清华大学法学院·黎宏

我国刑法在第九章中对渎职犯罪作了专门规定，其中许多法条均规定了某一渎职罪的构成前提是相关的非渎职犯罪案件的存在。如第399条规定的徇私枉法罪、第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第411条规定的放纵走私罪、第416条规定的不解救或阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪等。这些法条从字面理解可认为某一具体渎职犯罪的成立必须以相关的所谓“前案”成立为条件，那么对“前案”是否一定要先证实存在然后才可认定渎职罪成立，以及对“前案”的成立究竟如何认定、由谁认定、认定的依据或标准是什么这一系列问题就成为实践中困扰司法的难点。一时各家众说纷纭，其中对认定“前案”的成立有“立案说”、“起诉说”、“判决说”三种。但深入考察可发现“立案说”与“起诉说”在本质上跟“判决说”并无多大不同，都与判决一样，是司法程序的评价，而“前案”在立案与起诉这两个环节上又是处于不定状态，实际操作中，必须等到判决结果发生才可最终确定。现在实践中的矛盾是大量的“前案”恰恰由于渎职行为的放纵而灭失，检察机关在查处渎职犯罪时根本不可能将已经灭失的“前案”追查个水落石出，而“前案”却又是渎职罪成立的前提条件，在这里悬而未决的“前案”似乎导致刑法条文与司法实践的脱离，而对这方面的立法解释及两高司法解释又都是空白。为此，笔者试结合理论与实践从两个方面来逐步揭示渎职罪中的前案问题如下：

　　一、渎职罪中的“前案”在渎职犯罪构成中的归属应是犯罪对象而不是危害结果。

　　我国刑法理论认为：任何具体犯罪的成立都必须同时具备犯罪构成的四个方面。离开犯罪构成考察犯罪成立是无意义的。因此“前案”必须在犯罪构成中有其相应的归属，否则考察“前案”就毫无意义。现通过对刑法条文的分析不难理解“前案”实际上是特定渎职犯罪构成里的犯罪对象。以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，不移交是渎职犯罪行为，这一渎职行为指向的对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件，此案件也就是渎职罪中的“前案”，在该罪构成里是渎职犯罪行为指向的犯罪对象。同样，徇私枉法罪中故意违背事实和法律所作的枉法裁判就是渎职行为，枉法裁判加诸于其上的民事或刑事案件就是该渎职罪的犯罪对象。司法实践中将部分渎职犯罪构成中的犯罪对象因其以案件面目出现的特殊性而称之为“前案”是一种不规范命名，我们在分析“前案”问题时必须正本清源，将之恢复到犯罪对象这一本来面目，以便于对其正确认识、考察。现在司法实践中之所以将“前案”作为渎职罪成立必不可少的先决条件是因为错误地把“前案”看成渎职行为的危害结果。笔者认为：这里指的危害结果不是渎职行为侵害犯罪客体的危害后果，而是衡量危害程度的标志，是发生在渎职行为之后而不是发生于渎职行为之前。由于本文所指的“前案”客观上在渎职行为之前即已存在，并使渎职行为加诸于其上，因此“前案”在性质上是犯罪对象而不是危害结果。以下为论述方便，仍保留“前案”的习惯叫法，为论证方便，均以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例证。

　　二、分清实践中对前案的双重认识阶段是论证相关渎职犯罪成立的基础。

　　在整个执法过程中随时空的变化，渎职罪中的“前案”先后在不同的执法程序中出现，被不同的执法主体认识。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，“前案”首先是在行政执法程序中被行政执法主体认识，在此时空点上，行政执法主体依照行政法规，对认为可能构成犯罪的案件移交司法机关处理，对认为不构成犯罪的案件，依照行政职能给予相应的行政处罚。当行政执法主体因徇私的目的，对应当移交司法机关处理的案件不移交时，此案即作为渎职罪中的“前案”进入司法程序进行认识，认识主体是司法官员，即检察官和法官，认识目的是确认犯罪对象的存在和渎职罪主观要件的成立。因此，这是两个不同阶段的认识，不可将二者混为一谈。区分对渎职罪“前案”的双重认识阶段可为正确处理相关渎职犯罪奠定理论分析的基础。

　　三、追究渎职罪刑事责任的特点决定了对特定“前案”的认识依据只能是行政调查材料。

　　众所周知，渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理秩序。犯罪客体是区分此罪与彼罪的界限和标准。刑事责任是联系犯罪与刑罚的桥梁和纽带。因此，渎职罪所侵犯客体的特殊性必然反映到刑事责任的承担上。法律追究渎职罪的刑事责任也就是追究对国家机关正常管理秩序被破环的责任，而不是追究具体破环结果的责任。如滥用职权或玩忽职守导致死亡一人以上的渎职罪案中，刑法追究的是渎职行为人滥用权力或不正确使用权力的责任，并不是追究渎职行为人承担死亡结果的责任。这里死亡一人以上是表现渎职行为社会危害性程度的标志。如果渎职罪是追究死亡结果的责任，则渎职罪与侵犯公民人身权利罪将没有区分界限。这显然既违背法理也违背立法原意。因此可以说，对渎职罪只能追究破坏国家机关正常管理秩序的责任。这一刑事责任追究的特点又势必要求在考察渎职罪是否成立时，必须分析渎职行为人在实施渎职行为时的主客观两方面因素，看当时渎职行为人是否违背其工作职责、是否在主观上具有滥用职权或玩忽职守的过错存在、是否在这种主观过错支配下实施了具体渎职行为。必须明确的是：所有这些主客观因素都是发生在渎职行为发生时的时空点上，并不是发生在追究渎职行为刑事责任的过程中。在明确这一前提下，我们再进一步探讨对渎职罪中“前案”的认识依据时就会逻辑地推断出：此依据应该存在于渎职行为发生时的时空点上。那么在这时空点上，渎职行为人是以行政执法主体面目出现，当时其对“前案”的认识只有依靠据以作出行政处罚的行政调查材料，这些调查材料是其在当时唯一认识“前案”的客观依据。若离开这些行政调查材料谈对“前案”的认识必然违反唯物辩证法的认识论观点。所以行政调查材料就成为行政执法主体对“前案”的认识依据。当“前案”进入司法侦查、审判环节，司法官员在考察渎职罪是否成立时，必然要论证作为构成要件的以“前案”面目出现的特殊犯罪对象是否存在、渎职行为人主观上有没有过错、在此主观过错支配下有无发生的渎职行为。当然这些工作都是运用证据再现犯罪的过程，是再现渎职行为人在渎职行为发生时的主客观要素。这就决定了对渎职行为人主观过错的论证就是运用证据再现其当时对“前案”的认识。并使这种再现的认识成为法官审判时对渎职行为人主观过错的内心确信。由此可见司法官员实际上对“前案”的认识是通过证据再现并论证犯罪行为发生时渎职行为人对“前案”的认识。这里的证据也就是根值于渎职行为发生时的行政调查事实，是行政调查材料在司法侦查过程中的转化形式。因此，司法官员对“前案”的认识来源仍然是行政调查材料。由行政调查材料转化成的诉讼证据就是司法官员认识“前案”的依据。[page]

　　四、为论证渎职罪成立而再现渎职行为人当时对“前案”的认识程度只能是相对正确的认识，而不可能是确实构罪的认识。

　　如前所述，渎职行为人在行政执法中对“前案”的认识仅仅是在当时能占有的行政调查材料上，依照其掌握的行政法规来判断，认识程度不可能超越这一时空结构，其所获得的调查材料能证明的标准不可能达到定罪量刑的要求，同时渎职行为人既不具备司法官员的法律专业水准也没有司法官员的侦查、审判权力，因此其对“前案”的认识只能是在当时条件下作出的个人判断，是相对符合“前案”性质的认识，也就是对“前案”构成犯罪是一种或然性认识而没有上升到必然性认识。由于受此认识能力的局限，司法官员用证据再现此认识时也不可能超越此认识程度，这是由客观事实所决定的。

　　五、在对“前案”的双重认识过程中，渎职行为人在前一阶段对“前案”的认识决定着司法官员在后一阶段对“前案”的认识，同时也对渎职罪的成立发挥决定性影响作用。

　　由于司法官员在审查渎职罪案时对“前案”的认识是运用证据对犯罪事实的再现，那么渎职行为人在前一行政执法过程中对“前案”产生的认识就是有待于司法程序用证据反映的客观事实原貌之一，司法官员无论收集到什么证据，都是此客观事实原貌派生出的，要受到客观事实的制约。又由于渎职罪追究的是行为人实施渎职行为侵犯刑法第九章所保护客体的责任，渎职行为作为犯罪行为的一种在渎职罪构成中起关键作用，所以渎职行为人在实施渎职行为时的主观认识才是构成渎职罪的主观要件。司法官员在侦查、审判环节论证渎职罪构成时也应以此为落脚点，从这种意义上可以说，渎职行为人在行政执法阶段对“前案”的认识状况对渎职罪的成立发挥决定性影响。

　　六、“前案”作为犯罪对象究竟是否存在对渎职罪的成立并无实在意义。

　　从以上分析得出的“前案”真实面目是犯罪对象，根据我国刑法理论，研究对渎职行为人实施渎职行为时是否认识到犯罪对象-“前案”的存在比研究犯罪对象客观上是否存在更有意义。因为即使犯罪对象不存在，而渎职行为人错误地认为犯罪对象存在而对其实施犯罪行为在刑法理论上是属于行为人认识上的错误，不影响其所触犯罪名的成立。现在司法实践中对“前案”成立有争论的“立案说”“起诉说”“判决说”都是着眼于论证“前案”是否客观存在，而忽视了渎职行为人当时是否认识到“前案”可能存在。如果渎职行为人在行政执法程序中根据行政调查材料不可能发现“前案”的存在，而在司法侦查过程中通过深入细致的收集证据最终确定了“前案”存在并据此认定渎职行为人构成相应的渎职犯罪，则这种做法就违背了犯罪构成中主客观要件相一致的要求，是一种客观归罪。因此，无论当前通行的论证“前案”成立的“立案说”、“起诉说”还是“判决说”都是错误的，都偏离了主客观要件相统一的犯罪构成要求。这是没有正确区分实践中对“前案”的双重认识过程，企图用司法官员在追究渎职罪刑事责任过程中产生的认识来代替渎职行为人在实施渎职行为时的认识，是本末倒置，从而造成司法实践在渎职罪的“前案”问题上陷入困境。

　　根据以上六点论述，渎职罪中的“前案”问题已迎刃而解。这就是：恢复“前案”是犯罪对象的本来面目后，在分清对“前案”的双重认识过程并着重研究渎职行为人实施渎职行为时对“前案”是否存在及存在性质的认识前提下，将行政调查材料转化为刑事诉讼证据来作为揭示渎职行为人在犯罪时对“前案”的认识依据，再结合一般行政执法人员的普遍执法水平论证其应当明知“前案”的存在及性质情况，综合考察渎职罪的主观构成要件，包括渎职罪主体对犯罪对象的存在认识，从主客观两方面来认定渎职罪成立，从而绕开“前案”在客观上是否存在的无意义纠缠，做到恰如其分地追究渎职行为人的刑事责任。沈其富·张冰