是不当得利还是私分国有资产

案情：1998年10月25日，国家烟草专卖局在海口召开“全国烟草系统统计工作会议”，海南省烟草专卖局（公司）决定，会议由财务审计处负责承办。参加会议人员为各省级局主管统计工作的处长和有关专业人员。会议在海口市金龙大酒店。会务费用来源于国家局拨款2万元及参加会议的代表按 3400元、3500元或3900元的不同标准缴纳。会议结余会费5万余元。被告人李伟英（财务审计处长）、张成有（财务审计处副处长）共同协商，认为会议期间，该处工作人员较为辛苦，决定将该款作为补贴平均分给财务审计处的人员。被告人李伟英、张成有各分得4000元。
　　1999年３月15 日，国家烟草专卖局在海口召开“烟草行业财务审计工作会议”，会议仍由海南省烟草专卖局（公司）财务审计处负责承办。参加会议人员为各省、自治区、直辖市及大连、深圳市烟草专卖局财务处长、审计处长等共128人。会议定在海口市国际金融大厦。该会议收取会费共计30万元，其中3万元为国家局拨款，其余均为与会代表按定标准缴纳。会后结余会费10万余元。被告人李伟英（财务审计处长）、张成有（财务审计处助理调研员）和廖彦（财务审计处副处长）、彭能欣（财务科长）四人共同协商，仍以该处人员接待会议辛苦为由，决定将该款以补贴形式私分，并定下不同标准：一档每人3000元，二档每人5000元，三档每人 10000元。被告人李伟英、张成有均属三档，各得10000元。
　　案发后，国家烟草专卖局纪检监察组工作人员找被告人李伟英谈话时，被告人李伟英遂交待了两次私分会议节余款的事实，并于1999年12月18日退赃14000元。被告人张成有亦于2000年1月27日退赃10000元。
　　审判：海口市新华区人民法院审理认为：海南省烟草专卖局（公司）财务审计处是海南省烟草专卖局内设的职能部门，它不具备法人资格，也不属于独立对外承担民事责任的其他组织，因此它不能以自己名义实施任何经济行为。海南省烟草专卖局（公司）决定由该处承办两次会议，仅是出于对口部门接待工作方便而计，并非由该处承包经营。会务费用，来源于各与会单位缴纳及国家局拨款，属于国有资产，在海南省烟草专卖局（公司）管理期间，也是属于国有资产。财务审计处仅是代表海南省烟草专卖局管理、使用会务费，不属于会议费用包干。公司的关于“以会养会，超支不补”精神，目的是鼓励节省，反对奢华浪费，因此，不能改变会议节余款属于国有资产的性质。被告人李伟英作为财务审计处处长，两次参与讨论决定私分会议节余款，累计达15万元，其行为已构成私分国有资产罪。被告人张成有第一次参与商定私分会议节余款时职务为副处长，属直接负责的主管人员，第二次讨论私分会议节余款时的身份为助理调研员，属于其他直接责任人员，两次私分会议节余款应当累计，其行为亦已构成私分国有资产罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名及适用法律准确，予以采纳。鉴于被告人李伟英在司法机关立案侦查之前能如实交待自己的犯罪事实，具有自首情节，且能积极退赃，可从轻处罚并适用缓刑。被告人张成有在第二次私分会议节余款中作用不大，且能部分退赃，可从轻处罚，并适用缓刑。

案情：1998年10月25日，国家烟草专卖局在海口召开全国烟草系统统计工作会议，海南省烟草专卖局（公司）决定，会议由财务审计处负责承办。参加会议人员为各省级局主管统计工作的处长和有关专业人员。会议在海口市金龙大酒店。会务费用来源于国家局拨款2万元及参加会议的

　　海口市新华区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条、第七十二条的规定，作出如下判决：一、被告人李伟英犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元，在判决生效后一个月内一次性缴纳。二、被告人张成有犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元，在判决生效后一个月内一次性缴纳。
　　评析：私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。它是刑法新增设的罪名。修订前的刑法和单行刑法均没有规定此罪名。
　　本罪侵犯的客体，是国有财产的所有权和国家廉政建设的制度。改革开放以来，特别是实行社会主义市场经济以来，由于新旧体制的交换，管理环节不够严密，导致国有资产大量流失。其中，以集体名义私分国有资产是重要形式之一。对一人或数人秘密侵吞国有资产的行为，因为刑法明确规定了贪污、盗窃等犯罪，所以行为人要达到非法占有国有资产的目的，往往要冒很大的风险。而以集体名义，将国有资产分给单位的每一个人，大家共同分别占有分得的一份，在以前顶多是违纪问题，领导和有关责任人检讨了事。集体私分国有资产的行为，实质上是以公开的形式，集体侵占、贪污国有资产，危害极大。不仅使国有资产遭受重大损失，而且严重助长不正之风，是一种犯罪行为。新刑法将这种行为规定为犯罪，反映立法者维护国有资产，打击各种形式的腐败与决心。
　　本案在客观方面表现为违反国家规定，以单位的名义，将国有资产集体分给个人，数额较大的行为。“违反国家规定”，主要是指违反国家有关管理、使用、保护国有资产方面的法律、行政法规规定。“以单位名义集体私分”，是指由单位领导个人或者经领导集体讨论作出决定，将国有资产分给单位所有职工，至少是单位绝大多数职工。如果仅是单位内少数个人暗中私分国有资产，则属贪污行为。“数额较大”是指私分的国有资产总数数额较大，而不是私分以后个人分得的数额较大。
　　在本案中，会议节余款是由与会成员缴纳和国家烟草专卖局拨款并由海南省烟草专卖局管理的，属于国有资产。有人片面地理解，断章取意地认为，会议节余款系与会单位交纳的，应属与会单位的国有资产，而构成本罪必须是私分单位占有、支配的国家财产，被告人予以私分属不当得利，应予追缴即可，其行为不构成犯罪。我认为，这种说法是非常荒谬的。姑且不说此款已由海南省烟草专卖局管理、使用，退一万步来说，即使属于与会单位的资产，但仍属国有资产，二犯罪人无权对此作出处分。而二犯罪人经讨论后，将结余款共计15万元予以私分，显然已构成私分国有资产罪。且数额的认定，不能按二人各分得的14000元计算，而应认定15万元为私分数额。[page]

案情：1998年10月25日，国家烟草专卖局在海口召开全国烟草系统统计工作会议，海南省烟草专卖局（公司）决定，会议由财务审计处负责承办。参加会议人员为各省级局主管统计工作的处长和有关专业人员。会议在海口市金龙大酒店。会务费用来源于国家局拨款2万元及参加会议的

　　需要指出的是，私分国有资产罪虽是单位犯罪，但实行的是单罚制，而不是双罚制，即只有单位犯罪的有关个人（责任人员）承担刑事责任，对单位不追究刑事责任，不判处罚金。本案只追究李伟英、张成有的刑事责任，而没有对海南省烟草专卖局追究刑事责任，正是体现这一精神。另外，其他分得财物的单位职工，应当退赃。
　　对于本案的量刑问题，笔者存在一点不同的看法。笔者认为，法院对被告人李伟英的定罪科刑是非常恰当的。被告人李伟英具有自首情节，且全部退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，应依法从轻处罚并适用缓刑，以体现刑法惩罚与教育相结合的精神。相比较而言，被告人张成有只交待部分犯罪事实，而否认其参与讨论第二次私分会议结余款并分得10000元的事实（只承认分得6000元），应认定认罪态度不好，且没有全部退赃。因此对其不宜适用缓刑。
案情简介］

曾某、宁某和刘某系重庆某事业单位员工。2000年5月，该单位设网络中心，任命曾某为网络中心副主任，主持全面工作，宁某为网络中心员工。2002年7月，刘某大学毕业后也分到该网络中心工作，全网络中心员工共三人，具有相对独立的管理权限。2003年10月网络中心对外开放，并收取适当上网费，即每小时一元，收费后上缴单位设备处，再由设备处上缴单位财务处。此间，因网络中心工作量增加，且其他科室有收费提成的情况，曾某、宁某和刘某以网络中心名义向单位领导请示提成部分费用由网络中心支配。在尚未得到单位明确答复提成比例的情况下，宁某向负责人曾某建议将部分上网费先予以分发。曾某即与宁某、刘某共谋，由曾某决定将部分上网费以发奖金的名义分发，宁某负责记帐，三人均在宁某记录的账本上签字领钱。至2004年10月止，曾某、宁某各分得人民币49400元，刘某分得人民币47400元，以上共计所分人民币146200元。

笔者认为，曾某的行为构成贪污罪。理由如下：

一、曾某的行为不构成私分国有资产罪。

我国刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪主体是单位犯罪；客观方面表现为行为法人实施了违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。所谓以单位名义，是指由单位领导班子集体决策或者由单位负责人决定并由直接责任人员经手实施，公开或半公开地以单位“分红”、“发奖金”等名义所进行的活动。本案中，网络中心只是单位的一个组成部分，虽然具有相对独立的管理权限，但其人事及所得收入均归单位管理支配。曾某作为网络中心的负责人，不是单位的班子成员，也不是整个单位的负责人，其主体条件不符合私分国有资产的主体构成要件。根据刑法认定犯罪必须同时具备犯罪四个构成要件的规定，曾某的行为不构成私分国有资产罪。

案情：1998年10月25日，国家烟草专卖局在海口召开全国烟草系统统计工作会议，海南省烟草专卖局（公司）决定，会议由财务审计处负责承办。参加会议人员为各省级局主管统计工作的处长和有关专业人员。会议在海口市金龙大酒店。会务费用来源于国家局拨款2万元及参加会议的

二、曾某的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

刑法第三百八十二条规定的贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为特殊主体，是国家工作人员；侵犯的客体为复杂客体，一是国家的廉政制度，二是公共财物的所有权；主观方面表现为直接故意；客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

本案中，曾某是国有事业单位员工，是国家事业单位中从事公务的人员，根据刑法第九十三条第二款的规定，曾某应以国家工作人员论，即张某符合贪污罪的主体要件。主观方面，曾某明知未经单位明确答复同意由网络中心支配所得收入，即伙同他人擅自将国有单位财产非法占有，侵犯了国家对财产的所有权，表明主观上有明显的故意；客观上，曾某主要是利用网络中心副主任职务上的便利条件，将主管的部分上网费收入以奖金的名义小集体范围内分发，是采用其他手段非法占有公共财物的重要表现。根据刑法第三百八十二条第二款规定，个人贪污数额达到5000元以上的，以贪污罪论处。本案中，曾某个人贪污所得数额为49400元，明显超过了构成贪污犯罪数额的起刑点。

纵观全案，曾某身为国家事业单位依法从事公务的人员，其利用职务上的便利，伙同他人以其他手段非法占有公共财物，数额较大，其行为符合贪污罪的全部构成要件，应以贪污罪定罪处罚。

广西横县检察院 李金恒