本案如何处理－－兼谈对挪用公“款”的理解

一、案情简介

　　犯罪嫌疑人何某某原系A国有公司经理，1995年4月何某某应B国有公司经理赵某某要求将本公司50万元公款打入B公司以解决B公司经营运作上的周转不灵。在50万元打入B公司后不久，赵某某利用自己职务之便将其中20万元挪用做个人营利活动（犯罪嫌疑人何某某并不知情）。1995年10月，赵某某不再担任B公司经理之职。为使自己挪用公款之事不被处理，赵某某找到何某某，将有关情况如实告之何某某，并请求何某某以A公司名义出具证明，证明A公司打入B公司的50万元中有20万元是给赵某某个人所用的。何某某碍于朋友情面，出具了该证明。赵某某遂持该证明回公司将帐目冲平，填补了自己挪用20万元公款所造成的空缺。之后，因为经营不善，赵某某拖欠该20万元一直未能归还A公司直至2001年2月案发。

　　二、意见分歧及评析

　　本案对于何某某是否构成犯罪产生了两种截然不同的意见：

　　第一种意见认为犯罪嫌疑人何某某不构成挪用公款罪。因为根据我国《刑法》第384条的规定构成挪用公款罪的一个必备条件是“国家工作人员利用职务上的便利”挪用本单位公款。而本案之中A公司的50万元已经打入B公司帐户，并且赵某某在告之何某某之前已经将20万元公款挪做己用。那么，作为何某某他有什么权力去支配他？既然何某某没有权力支配这20万元，那么他又如何利用职务之便将其挪为个人所用？既然没有利用职务之便将本单位公款挪做私用，那么何某某又如何构成挪用公款罪？除此之外，挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。对这种危害结果应当处罚的对象是赵某某，而不应该由何某某承担。因此犯罪嫌疑何某某挪用公款罪。

　　第二种意见，也是笔者所支持的意见，就是犯罪嫌疑人何某某构成挪用公款罪。支持犯罪嫌疑人何某某不构成犯罪的理由主要是何某某不能支配不在其控制之下的这20万元，以及一事不能两罚。这些理由看似“言之凿凿”，细想之下却是“思之藐藐”，经不起推敲：

　　1、它混淆了犯罪嫌疑人何某某挪用的20万元就是A公司打入B公司的50万元中的一部分以及了犯罪嫌疑人何某某挪用公款的时间。而事实上，作为种类物的货币，特别是通过银行划拨的款项，并没有区别于同类货币的自身特点，只不过是一种权利和价值的象征。因此当A公司的50万元打入B公司后，它就完全是与B公司的财产融为一体的。因此犯罪嫌疑人何某某并没有挪用已经打入B公司的50万元。另外，在本案中，共发生过2次挪用公款的行为——第一次是1995年4月赵某某利用职务之便挪用B公司20万元为自己营利之用；第二次是1995年10月犯罪嫌疑人何某某利用职务之便挪用20万元给赵某某个人所用。

　　2、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某的犯罪行为给国家造成的危害。持第一种意见的人认为挪用公款罪所侵犯的客体是公款使用权和国家财经管理制度，在赵某某将20万元公款挪做己用之后危害已经造成，而不以何某某的行为为转移。在这里我们需要明确国有资产是属于国家的，具体到每个国有公司只是代表国家经营和管理国有资产。在这种情况之下不能以给国家造成的绝对损害来衡量不法行为的危害，应当具体到每一个国有公司自身。举一个简单的例子，如果本案中B公司不归还A公司另外这30万元，难道就可以以国家没有受到“实际的”损失就听之任之？所以说赵某某的挪用行为是使B公司对20万元的公款的使用权失去控制，而犯罪嫌疑人何某某的行为就是使A公司承担了本来不应由其承担的对20万元公款的使用权失去控制的风险，使这20万元的使用权丧失可能转嫁到A公司。

　　3、它混淆了犯罪嫌疑人何某某与赵某某挪用公“款”的对象。赵某某所挪用的对象十分清楚，是我们理论及司法实践上一般所理解的确定的、没有争议的国有资金。而犯罪嫌疑人何某某所挪用的对象并不是有形的资金或物资，而是一种财产权利，更明确的说就是挪用了A公司的债权。当A公司将50万元打入B公司时，B公司取得这50万元的所有权，A公司取得以B公司为债务人的债权。退一步说即便是企业之间的资金拆借行为不合法，A公司依然享有从B公司返还财产的权利。正是由于犯罪嫌疑人何某某利用职务之便的行为，才使得A公司用对B公司的20万元债权填补了本应由赵某某承担的对B公司的债务，使得A公司20万元的债务人由B公司变为赵某某，从而使A公司的经营管理的国有资产使用权流入个人手中。

　　综上所述，犯罪嫌疑人何某某主观上有将本单位资金挪做个人所用，客观上利用职务之便处分了本单位的财产，实际上造成了本单位的20万元资金的使用权长期落入个人手中的危害结果，而且何某某的行为与危害结果之间存在着直接的因果关系。因此，犯罪嫌疑人何某某的行为已经构成挪用公款罪。

　　三、通过本案反映出的问题和建议

　　在阐述了犯罪嫌疑人何某某之所以构成挪用公款罪的理由之后，笔者想指出本案产生如此之大的争议的关键在于我们对于挪用公款罪的犯罪对象的一般理解不够广泛，已经不适应时代发展的要求。

　　一般意义上，“广义上的公款，是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位和客户资金的统称。……狭义上的公款，专指公共所有的资金款项，包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助、专项资金”。 ① 这里对“公款”的理解是款项或者物资，都是具有一定物质表现形式的。笔者认为随着时代的发展、法律的完善、支付方式的新型化、多元化等的因素，仅将“公款”的形式局限于有形的款项或者物资，既不适应社会进步的要求，也不利于保护国有资产，这里的“款”应当进行扩散外延的理解，它还包括一种财产性权利。

　　第一，从理论研究看，明确“公款”包括财产性权利有一定基础。笔者认为虽然这里的“款”应当被理解为可以包括财产性权利没有明确的提法和规定，但在理论界及有关实践中确实也有如此理解和操作的。最典型的就是挪用公款进行担保的案件。众所周知担保有保证、抵押、置押、留置、定金这几种形式。而其中有部分形式在设立之时并没有发生物质形式上的财产转移，例如保证只是担保人保证在债务人不履行债务时按约定履行债务或承担责任的行为。在这种情况下，行为人处分的也仅仅是国有财产的财产性权利，而并不具体指向哪一个具体的款项或款物。

　　第二，从法律规定及实践看，明确“公款”包括财产性权利并不与有关法律冲突。笔者认为挪用公款中的“款”只是一个代名词，并不局限于“款项”，这点已经从《刑法》明文规定挪用特定款物构成挪用公款罪得到确定。既然“款”未被确定为款项或款物，就有了延伸理解的空间和法律可行性。此外，根据有关司法解释，挪用国库卷做挪用公款论也体现了在司法实践中实际上也有将挪用财产权利作为挪用公款的。因为归根结底国库卷并不是货币，它实际上也是一种债权体现，是以国家为债务人的债权体现。[page]

　　第三，从危害性角度讲，也应当明确“公款”应当包括财产性权利。由于没有物质表现形式，这种挪用将更为隐蔽。但是其给国家所造成的损失和危害并不比一般意义上的挪用公款少。事实上，从会计学角度来讲国家的财产是由固定资产、流动资金、债权等组成的，我们当然不能只保护其中的一方面或几方面，而是应该全面保护。如果我们抱定现状、死守不变，只能使不法之徒有机可乘，从而使国有资产多了一个流失的途径。

　　注释：

　　①刘家琛 《新刑法新问题新罪名通释》 第960-961页夏冰

初查，又称立案前的审查，是刑事诉讼的准备阶段，也是检察机关依法进行的专门活动。其任务是对控告、报案、举报、自首材料进行审查，以决定立案与否。其类型上有以事和以人初查之分，方式上有秘密和公开之别。由于初查的措施和手段有限，且未正式进入诉讼程序，为防止嫌疑对象察觉，并进行一系列反侦查活动，或给无辜者造成不良影响，维护其人身、财产等权利，增强初查工作的主动性，因此，无论以事立案、以人立案，初查都应该是公开和秘密相结合，在一般情况下应是一种秘密初查。

　　尽管秘密初查方式被广泛采用，但由于初查阶段的涉嫌事实或涉嫌对象模糊不清，初查手段、措施的局限性，都增强了初查的难度，因此，能否正确实施秘密初查，讲究初查的策略和艺术，直接关系到案件的突破、涉嫌对象的不纵不枉，影响到立案的数量和质量以及初查成案率的高低。

　　一、把握“三个隐密”，展开外围调查

　　外围调查是整个初查的基础，如果说在外围调查之前，对整个案情还充满着未知数，那么，当外围调查工作完成之后，对于案情的来龙去脉，就应当大体上了解和掌握，突破方向也已然明朗。由于渎侵权案件的外围调查工作基本都是被调查人的“眼皮底下”展开的，为避免打草惊蛇，能够在初查的最后阶段出其不意，攻其无备，达成行动的突然性，使初查工作始终抢在嫌疑对象的思维前面，因而在外围调查过程中，必须把握“三个隐密”。

　　一是身份上隐密。隐蔽身份开展外围调查，是掌握初查主动权的关键。只有身份上隐密，才能避免一些不必要的麻烦，既不惊动嫌疑对象，在其麻痹大意、缺乏防备的情况下，获取我们所需要的证据材料。同时，也能使无辜者保持清白，免受非议之苦，从而使初查工作可进可退，顺利圆满。

　　保持身份的隐密进行调查，与情报活动颇有相似之处。情报活动的基本问题，就是找门路，经过什么人或者采取什么办法能够尽量接近一个事物或某个人。情报人员通常是不能暴露身份的，秘密初查阶段的办案人也应如此，并具备一些情报人员的素质。实践中，我们可以首先与举报人或嫌疑对象的对立面秘密接触，了解情况，并充分利用他们，对他们进行指导，发挥其聪明才智，以延长的我们的大脑和四肢。让他们寻找知情人，再从知情人那里掏出情况和证据。或者利用他们与嫌疑对象的各种关系，让其直接接触和试探嫌疑对象。我们还可以采取化妆的方法进行调查，如可以装扮成举报人的朋友、亲戚等，让其引荐，直接与知情人乃至嫌疑对象进行接触；可以用客户的名义，与有关企事业单位联系业务，了解相关情况，收集、固定证据；可以用其他机关业务部门的名义接触知情人，……凡此种种，不一而足。从而，真正使外围的调查取证在隐密中顺利进行。

　　二是意图上隐密。在外围调查中，隐密我们的意图，往往能使初查工作化难为易，事半功倍，让知情人或嫌疑对象在不明就里的情况下，放任甚至于“配合”我们调查取证、收集固定证据。隐蔽意图的方式多种多样。根据检察机关的职能特点，在对线索的外围调查、秘密取证阶段，刑检、民行等部门，都有利用各自业务掩盖初查，不易暴露意图的有利条件，使调取书证、物证及其他原始证据变得易如反掌。如：某地发生了三起滥伐树木的事件，有关责任人分别受到了党纪处分，而公安机关却迟迟未立案。当地检察院便以要追究滥伐树木责任人的名义与林业部门联系，得到了林业部门积极响应，提供了大量证据材料，想借检察院的力量，为他们的工作树立权威，而办案人员的真正意图他们根本不清楚。该院一方面通过批捕部门侦查监督，让公安机关立案；一方面进一步调查取证，在公安机关立案三起之后，立即对三名林业站站长立案，使案件办得干净利落、水到渠成。

　　三是知情范围上隐密。对外围调查乃至整个初查工作全过程，实行封闭管理，严格控制知情面，也是确保初查工作顺利进行的重要保证。这里不存在信任与否的问题，而是一种高度的责任意识。要实行专人初查、专门汇报、专人指挥，使初查工作始终在封闭的空间进行。

　　必要时，可以借出差、开会、培训等名义，把人马拉出去，军事化管理，制造出封闭的环境，彻底堵塞可能发生泄密的各种可能性。

　　还可以采用分阶段换人，或者多人分头受命调查取证、用纪律约束互不通气的方法，除指挥员掌握初查计划、行动方案以外，具体办案人员仅能了解片断的情况，不能了解事实的全部。

　　二、强化谋略意识，获取关键证据

　　“兵者，诡道也。”孙子的这句名言，在一定意义上反映了当前渎侦工作的特点。

　　渎职侵权犯罪主体的特殊性决定了办案工作的复杂性。当外围调查使基本案情浮出水面，决定是否立案之前，能否获取关键证据至关重要。这时，要求办案人员讲究谋略，强攻智取，获取所需的关键证据，使初查的“魔方”变幻出无穷无尽的图案来。

　　1、避实就虚。避实而击虚，虚破则实减；避强而击弱，弱亡则强消。初查中，办案人员在选择突破口，确定初查计划和主攻方向时，坚持避实击虚，初查工作就会如庖丁解牛，事半功倍。例如：在秘密初查过程中，一般不与嫌疑对象发生接触，而是先从知情人下手突破，再用证据“围住”嫌疑对象，断其退路。即使询问证人也应如此。许多办案人感慨：让证人开口比让嫌疑对象开口还难。的确，近几年来，出于种种原因，证人大都不愿作证，这已是不争的事实。针对这种情况，我们应首先摸清证人的心理，分析原因，找出弱点，然后，或者绕开敏感环节，化解其心理障碍；或者陈述利害关系，加大其心理压力；或者通过其亲属、朋友等社会关系，对其施加影响，促使降服，履行公民如实作证的义务。

　　2、出奇制胜。谋贵用奇，用奇就是打破常规。秘密初查要求调查取证隐密，不惊动嫌疑对象，“鬼神”不知。而出奇招则恰恰相反，根据对手的状况，采用敲山震虎、引蛇出洞、欲擒故纵等计谋，尽量在初查中把嫌疑对象调动起来，充分活动，让其暴露弱点，露出破绽。在创造出战机后，布重兵、出重拳，实施强攻，各个击破，快节奏地推进，使嫌疑对象措手不及，防不胜防，争取一招制敌。[page]

　　奇与险紧密相伴，是一种在险绝处求成功的谋略，因此要求办案人员多看几步棋，准备多套方案，防止局面失控，弄巧成拙。

　　3、虚实结合。形式是为内容服务的。一切隐蔽的企图的伪装，同时又是暴露企图的表象，真正的隐密在于扰乱对方的注意力。初查过程中，坚持虚实结合，适时制造假象，隐真示假，常常能使嫌疑对象被假象所迷惑，思维被引入错误的迷宫。某地在初查一起税务人员徇私舞弊不征、少征税款案时，嫌疑对象的丈夫是一名刑警。在到一家企业调查取证时，引起了嫌疑对象的察觉，她便打电话回家，与丈夫商量对策，并讲述了数起不征税款的情况。其丈夫听完，立即告诉她：不要再说了，电话可能已被检察院监听。其实，初查过程中并未采用技侦手段。其后，办案人员快速出击，在直接与嫌疑对象接触时，办案人员“虚则实之”，表示已掌握其犯罪事实，让其争取好态度，如实交待问题。嫌疑对象不由产生错觉，认为与丈夫的通话真的已被监听，为争取好态度，供出了全部犯罪事实。

　　4、“借船出海”。为减少办案的干扰和阻力，对一些案件的初查工作，一方面，可以依靠党委，寻求支持。如，与发案单位的上级党委或上级机关协调配合，一明一暗，外驰内张进行初查；与纪委联手，以纪委的名义，让嫌疑对象接受“双规”，切断与外界的联系，调虎离山，集中力量调查取证。依靠党委办案，不仅优势互补，通常还有效解决了12小时的时间问题。另一方面，可以借上级检察机关的“牌子”，使初查变得师出有名。采用这种办法能有效防止案件被地方党委政府干预而中途夭折，并使基层检察机关从各种牵制中解脱出来，既不把关系闹僵，自身陷入尴尬境地，又达到了依法行使检察权的目的。

　　三、扩充秘密初查内涵，增强初查力度

　　与一般刑事案件相比，渎职侵权案件在立案上尤为慎重。往往没有确实充分的证据，上级是不会同意立案的。而在初查阶段，由于对侦查措施及手段的诸多限制，想要获取确实充分的证据难度可想而知。嫌疑对象大多有权有势，或具有反侦查能力，在与他们的交锋中，通常他们不会一触即溃，举白旗缴械投降。有限的初查措施和手段，导致了初查力度不得力，这与渎侦工作所担负的任务很不相称。好比如打仗，让手持长矛、弓箭的人去打现代化战争，其结局不言而喻。笔者以为，应当“打什么仗用什么枪”，在切实防止侦查权滥用的同时，为渎侦工作铸造“尚方宝剑”。

　　第一、强化初查的措施。有观点认为，初查中仅限于找知情人调查谈话，向有关单位调取有关材料，向控告人、举报人、报案人核实情况，询问自首人，了解线索背景等。实践证明，这些措施常常使初查力不从心，举步维艰。试想，如果知情人不配合怎么办？还有，这也是我们在初查时碰到过的，在向有关国家机关调取材料时，该单位索要立案决定书，否则不予提供，等等。为此，我们建议，在初查阶段，除禁用一切刑事强制措施外，应适当把部分侦查权前移，使初查工作享有部分侦查权。如，明确规定初查中可以合法采用：询问（包括对嫌疑对象及有关知情人）；调取书证、物证、视听资料证据；勘验、检查；查询银行存款、股票等有价证券、贵重物品存放专柜等；技术鉴定、辨认等措施。经过审批，可以有限地采用搜查、冻结、扣押等措施，在紧急情况下，可以对嫌疑对象、知情人进行必要的控制和隔离，防止其逃跑、串供、毁证、被杀或自杀。

　　用这些措施强化初查工作可能会引起争议，但有一点可在肯定，如果在初查中能合法使用，定会给初查工作注入活力，化解查办渎职侵权案件的高难度，为渎侦工作开辟广阔的发展前景。

　　第二、充实技侦手段。原美国中央情报局长艾伦。杜勒斯在《情报术》一书中指出：“秘密刺探情报工作的实质，就是超越障碍，达到目标。”众所周知，犯罪活动一般是在暗中进行的，具有很强的隐蔽性，尤其在科学技术高速发展的今天，很多犯罪的实施和掩盖也与科技进步一起同步增长。因此，我们也必须适应这种新的形势要求，采取技术侦查手段，超越障碍，揭露、证实和打击犯罪。技侦手段种类繁多，如监听、夜视、窃录、窃拍、多媒体等等。技侦手段的采用，能够使初查工作更加隐蔽，真正把嫌疑对象纳入视线范围，有效提高初查成案率，同时，还增添了初查工作的科技含量，顺应了科技强检的趋势。

　　需要指出的是，采用技侦手段开展初查，必须要有严格的审批程序，建议基层采用时，要由分（市）院检察长审批。同时，还必须置于检委会的实际领导和监督之下，以防止技侦手段的滥用。

　　第三、设立特情（耳目）经费。目前，为数不少的基层院在渎侦工作中，实行了举报有奖和内部提供线索奖励制度，收到了较好的效果。可是，由于嫌疑对象所在的行业和部门特殊，只从外部获得线索往往很难了解内幕情况，证据难以收集，动向难以掌握。对此，有必要选择一些部门和行业，在其内部建立特情，及时提供案件线索，提高办案效率。建立特情需要相应的经费，以便特情开展相应的工作。因此，建议在分（市）院一级建立特情部门，指导基层院渎侦部门开展工作，像情报机构那样运作，包括“物色”、征募、培训、管理、考验特情，与特情联系等内容。与此同时，建立一套严格的保密制度，切实保障特情人员的人身、财产安全。建立经费保障体系，以充实的经费，使特情没有后顾之忧，在隐蔽战线上大有作为，为渎侦工作做出贡献。

　　四、收集全面证据，确保初查质量

　　首先，树立证据观念。证据是认定犯罪的根本依据，也是开展初查工作的核心内容。目前实践中存在的突出问题是，往往过分依赖嫌疑口供，“离了口供难取证”，造成因“供”不到位而陷入被动，产生“夹生饭”，甚至于煮熟的鸭子又飞了。因此，要稳准狠地打击渎职侵权犯罪，把案件办成铁案，就必须在初查阶段重视证据的收集和固定。经验证明，如果在证据不足的情况下接触嫌疑对象，可能引起毁证、串供或出逃等反侦查活动；相反，如果在获取确凿、可靠证据后，再接触和讯问嫌疑对象，以其口供验证证据的真伪，就可以有效防止和杜绝嫌疑对象的反侦查活动，提高初查成案率，使侦查工作保持主动，立于不败之地。同时，在初查阶段重视证据的收集和固定，尤其是原始证据、间接证据，比较容易相互印证或形成证据锁链。这样，既适应了保护嫌疑对象的合法权益，防止立案后因口供不稳定造成翻供等意外事件发生的需要，又可以最大限度地减少为掏口供导致刑讯逼供、变相拘禁、非法监控等违法问题的发生。[page]

　　其次，注重证据的证据力和证明力。虽然不能把立案阶段完全等同于逮捕和起诉阶段对证据的标准和要求，但渎侦工作自身的特点，决定了在立案前的初查阶段就对证据提出了相当高的质量要求。因此，初查阶段必须注重证据的证据力和证明力，在调查取证中获取高质量证据，为立案侦查打下基础，创造条件。从国家立法和证据学理论上看，秘密初查阶段取得的证据材料，应当有其准确的来源，如果属非法定主体调查所得的证据材料，包括纪委调查的书面材料，举报人、知情人提供的书面材料等，均不具备证据效力，必须经过法定程序转化为合法证据。当然，这些材料虽然不能做为立案的根据，但可成为进一步调查取证的线索。对于证言，不仅要注意从逻辑上分析其是否合理，是否矛盾，更要注意因果关系的时间顺序，进行查证，争取获得更多的证据材料予以证实，以此，理顺因果关系的链条。值得一提的是，基于渎职侵权案件的复杂性，在初查获取的证据中，既应包括证明案件事实的证据，也应包括证明案件性质和罪名的证据，做到事实证据和定性证据并重，以确保正确适用法律，提高成案率。

　　再次，全面收集证据。初查的结果决定能否立案，领导定下决心的依据是办案人员所掌握的证据材料。但渎职侵权案件往往是犯罪与违反党纪、政纪交织在一起，错综复杂，罪与非罪的界限有时难以划清，因此，必须全面收集证据，进行分析判断，正确区分案件的性质。初查中，不但要收集证明嫌疑对象有罪无罪的证据，而且要收集罪重罪轻的证据；不但要正确运用假设，为初查工作提示目标、找出方向，并通过初查对假设予以肯定或否定，促进初查的发展和深化，而且要切实克服和纠正主观臆断和客观归罪。对于初查中发现的不属渎侦管辖范围的案件证据，也不能放过，应一并收集，做到不放纵任何犯罪。在此基础上，明确初查责任，确保调查取证过程中实事求是、客观公正，使渎侦工作深入扎实、卓有成效地开展。张守亮 张德东