上诉期内故意伤害他人如何撤销一审缓刑宣告？

案情:2009年6月12日，某地一审法院以张某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。2009年6月16日(即缓刑宣告后的第四天)，张某与李某因口角引发冲突，张某持水果刀将李某脸部划伤，经鉴定李某的伤情为轻伤。

分歧意见:该案生效后，对如何撤销张某的缓刑有较大的分歧。

第一种意见认为，根据我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑的前提条件是“适用缓刑确实不致再危害社会”。如果适用缓刑的犯罪分子仍可能危害社会，则应直接撤销缓刑宣告，执行原判刑罚。张某刚被宣告缓刑就持刀刺伤李某，说明其主观恶性较大，确实是在继续危害社会，因此应当直接撤销对他的缓刑宣告，并使之与新犯的罪实行数罪并罚。

第二种意见认为，不应当直接撤销对张某的缓刑宣告，应当按照审判监督程序再审此案，撤销缓刑，执行原判刑罚;至于张某新犯之罪，应按照数罪并罚的原则处理。

评析:笔者同意第二种意见，具体理由如下:

刑法第七十七条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

根据上述规定，以下三种情形应当撤销缓刑，一是在缓刑考验期限内犯新罪，包括故意犯罪和过失犯罪;二是发现漏罪，即被宣告缓刑的犯罪分子，在判决前发现还有未被判决的依法应当追究的犯罪行为;三是在缓刑考验期限内具有情节严重的违法、违规但尚不构成犯罪的行为。三种撤销情形包括了两个界定标准，一个是时间界限:缓刑考验期内或者判决宣告之前;另一个是事实界限:新罪、漏罪或者有情节严重但尚不构成犯罪的违法行为。就时间界限来说，只能是在判决宣告前或者缓刑考验期内存在或者发生一定的行为，才能撤销缓刑。而法律规定的缓刑考验期的起始时间是从判决生效之日开始计算。判决宣告不是判决生效，中间存在一段期限，即包括10日的上诉或者抗诉期限，甚至是上诉或者抗诉后的二审审理期限。而现行刑法有关缓刑撤销规范并没有对在该期限内发生的行为作出规定，即出现了“法律真空”和漏洞。刑法强调的是罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。由于本案已完成了一审，法院在缓刑考验期未确定前以张某在上诉期内发生故意伤害行为为由撤销对其宣告的缓刑，执行原判刑罚，没有任何法律依据。该案上诉期由于被告人的犯罪行为自动中断，只能按照审判监督程序予以纠正。因而，本案不应当直接撤销对张某的缓刑宣告，而应当以“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的”为由按照审判监督程序再审此案。至于张某新犯之罪，应按照数罪并罚的原则处理。

从缓刑制度的立法本意上来看，宣告缓刑的只能是确实不致再危害社会的犯罪分子，它体现了宽严相济、区别对待、惩罚和教育相结合刑事办案原则。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。然而，我国现行缓刑撤销的法律规定恰恰出现了立法上的空白和漏洞。如果张某在缓刑考验期内又犯新罪或者在判决宣告前发现漏罪，依照现有刑法可以撤销缓刑，实行数罪并罚;那么发生在上诉期内主观恶性更大的故意犯罪行为，反而不能直接撤销其缓刑显然不符合我国的刑事立法原则。

笔者认为，有必要尽快通过立法程序对此进行修正，具体说就是要修正刑法第七十七条，可以修正为“被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告以后犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在判决宣告以后，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。

(作者单位:河南省洛阳市老城区人民法院) 卫宏战