刑法245条“非法侵入住宅”的展开

　西方法谚说：“一个人的家，就是一个人的城堡，风可进，雨可进，国王不能进”。这是强调个人住宅内的生活有权拒绝外界干涉，只有这样才能保持其稳定性。可以这样讲，作为保护生命、身体的出发点的个人尊严，是通过确保身体活动的自由，意思表示的自由以及私生活的安宁来进行保障的。对于形成个人的自由人格或追求幸福的活动来说，自由和私生活的安宁是必不可少的。我国宪法第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条，对私人空间的刑法保护，由刑法第二百四十五条加以规定了一个非法侵入住宅罪即非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或拘役。关于非法侵入住宅罪的研究，日德等国均有专著面世。 相比之下，我国对于非法侵入住宅罪的研究并不多。

　　关于非法侵入住宅罪所存在的问题是，如何理解和认定“住宅”的范围？何谓“侵入”，是只要违反住宅权人的意思而进入就是侵入还是只有当进入住宅的行为妨害了住宅的社会机能或住宅的平稳与安宁才是侵入？行为人隐瞒恶意使住宅权人同意其进入的，是否成立非法侵入住宅罪？多数人生活于同一住宅时，行为人虽征得部分居住者的同意，却又明显违反其他居住者的意思时，是否构成本罪？针对于此，本文拟从解释论意义上阐述自己对非法侵入住宅罪的一些思考，而并不按传统的犯罪构成要件加以论述，权作抛砖引玉。

　　在“非法侵入住宅罪”这一罪名的具体语境中，怎样的行为应当称其为“非法”，这是我们所需考虑的第一个问题。非法，可以理解为没有法律依据进入他人住宅。依法进入他人房屋（例如法律手续齐备的进入犯罪嫌疑人家中的搜查）。得到承诺或推定承诺的进入都属于合法进入。因正当防卫，紧急避险的进入也应属于合法进入。饥寒交迫者在严冬为求生强行进入富人家的闲置住居躲避风寒，属于紧急避险行为，不具有非法性。再例如，按约前去修理煤气管道的甲到达顾客乙家时，闻到刺鼻的煤气味，即按该家的门铃，无人答应，甲破门而入，甲的行为属紧急避险（也可视为推定承诺），而阻却其违法性，故不属于非法侵入住宅罪。

　　本罪的行为对象是住宅，但如何理解和界定住宅的范围，刑法本身并没有明确规定。日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意他人不得进入的场所。（[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏，法律出版社2003年版，第95页）从住居这一观念本身来看，应该认为需要某种程度的继续性。因此，由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等，不是住居。只要实际上使用于日常生活，就不需要居住者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所，也是住居。在并无特别设备的野外的陶土管之中，或者桥墩底下等，即使在那里有流浪者正在经营日常生活，也不能说是住居。但是，只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备，不论是帐篷房还是野营车，都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面，也可以是住居的一部分。此外，从保护住宅的管理支配权的角度来看，对和住宅连为一体的周边土地的管理支配也有必要加以保护。附属于建筑物的围绕地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作为自己的区域所占居的场所，也可以是为他人所占居的场所。而且，不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，由于以目前对住宅进行管理支配权的事实为基础，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事实上被维持着，也应该保持平稳，因此，即使是有权利排除其不合法居住的人，也不允许擅自侵入其中。[page]

　　如何理解本罪中的侵入？这并不是一个简单的问题。笔者据其有限的资料来看，理论界对此争论颇多。对“侵入”含义的不同解释导致出现了各种不同的学说。其中目前最流行的两种学说是住宅平稳说和新居住权说。住宅平稳说认为只要行为人以妨害住宅平稳的方式进入住宅的，就是侵入住宅，至于进入行为是否违反住宅人的意思则并不重要。（张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2000.第470页）新住宅权则主张侵入住宅罪的保护法益就是住宅中私生活的平安，而私生活的平安就是住宅权，违反居住者的意思而进入的就是侵入住宅。（张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2000.第478页）综合两种学说，笔者同意张明楷教授对侵入下的定义：侵入，是指违反居住者，看守者的意思，以对个人生活平稳性有害的方法（例如翻墙，撬锁，在墙上打洞等）进入他人住宅的行为。（张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2000.第500页）侵入是公然的，还是暴力的，在所不问。居住的平稳虽然受到侵害，但是，进入者没违反居住者的意思，居住者同意他人进入，不是侵入。德日的司法实践认为，房屋居住人有数人，但数居住权人未能一致同意他人强行进入，仍可能构成非法侵入。笔者认为，此观念不能为我所采。我国是一个熟人社会，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系，人与人之间的交往的关系非常密切，即习惯与访问他人的家庭，也欢迎他人的来访。“住宅是私人的城堡”的观念远不如西方普遍和受到重视，这便导致很多人认为，进入他人住宅是友善的表现，根本没有侵害他人的权利，更谈不上需居住权人一致同意。因此，只要进入住宅的升年个万亿毫没有得到居住权人的一致许诺就成立非法侵入住宅罪，则明显不符合中国公民的一般观念，也会将一些没有罪过的行为认定为犯罪，故笔者认为住宅平稳说即只有当进入住宅的行为防害了他人住宅平稳或安宁时才成立本罪符合中国国情。

　　非法侵入是违反居住者的意思，违法进入其住宅，居住者承诺或者推定承诺的场合阻却违法性，不构成非法侵入住宅罪，但是，居住者的同意是否必须是处于其真实意思？行为人既没有征得居住人同意，同时侵害了住宅安宁的进入，肯定构成侵入，行为人既征得居住人的同意，又没有侵入住宅安宁时，肯定不构成侵入。问题是，没有征得居住人同意，但又没有侵害住宅安宁的进入，以及征得了居住人的同意，但又侵害了住宅安宁的进入，是否构成侵入？在此问题上争论看法颇多，笔者认为侵入的意义既然是违法居住者的意思的进入，这种意思应当是真实的，陷入错误的同意无效，隐瞒抢劫的目的进入他人住宅但抢劫行为本身是暴力程度较高的犯罪，所以其进入视为强行进入，仍构成非法侵入罪，但是隐瞒诈骗的目的，平稳地进入他人住宅，进入行为自身对居住的平稳没有危害，所以，推定为同意的意思有效，不构成非法侵入罪。当然这一问题较为复杂，还值得进一步研究。[page]

　　在现代社会，居住权由夫和妻共同行使，并不只有丈夫（传统意义上的家长）才享有这种派他性的权利。在征得妻子的同意之后，奸夫进入住宅的行为是不是侵入？笔者结合居住权说和安稳说认为，妻子具有独立的居住权，因此，是否得到丈夫的推定的同意，与妻子是否能够进行有效的同意无关。在此意义上，当丈夫不在家时，妻子允许奸夫进入住宅的行为不构成非法侵入，但是，当丈夫在家时，妻子的同意侵害了丈夫对其住宅的管理支配权，故笔者认为，当丈夫在家，妻子违反丈夫意思将奸夫带回家，就是对丈夫居住权的侵害，符合侵入住宅罪的要件。

　　在我国刑法中，侵入包括两种情况：一是强行进入，二是经要求不退出，退去的要求必须由权利者、居住者或看守者明确提出。但是，第二种情况毕竟与“侵入”的含义不很符合。在日本刑法中，侵入住宅罪和不退去罪是分开规定的，因此，在我国以后的刑法立法中，将强行进入和不退去分别规定，这是一个值得立法者们考虑的问题。