纠集数人持械寻人斗殴未果如何定性

随着上网人数的增多，引发的相关问题也日益增多。

案情：

被告人田某在网上因琐事与李某发生争执，两人相约于某日在市中心公园?系某市网友聚集地?一决胜负。当日，田某邀请好友徐某、顾某、陈某等持械赶至公园，但未见李某等人。后田某等人又多次到公园寻找李某等人，仍未见。因形迹可疑，田某等人被巡查民警查获，遂案发。

分歧意见：

对本案中田某等人多次寻找李某等人未果，而未能进行斗殴行为，该如何定性？实践中存在不同观点：

第一种意见认为：不构成犯罪，因为田某等人的行为并未扰乱社会公共秩序，不具有严重的社会危害性，不应以犯罪论处。

第二种意见认为：构成聚众斗殴罪，属犯罪未遂。因为田某等人已经聚众，已经实施构成要件所要求的行为，但却因意志以外的原因未能实施斗殴行为，且此时其行为已对社会公共安全造成了严重威胁。

第三种意见认为：构成聚众斗殴罪，属犯罪预备。

评析：

笔者同意第三种意见，理由如下：

第一，严重的社会危害性是犯罪的本质特征。在本案中，被告人出于争强好胜，组织多人携带械具明目张胆、招摇过市到市中心公园寻找斗殴对象，准备斗殴。从主观上看，其首要分子和积极参加者蔑视法纪、公德，主观恶性深；从客观上看，上述行为可能引起人员伤亡或公私财产损失，会给人民群众心理上造成不安全的恐慌，从而扰乱了公共秩序。由此，本案田某等被告人的行为已具有严重的社会危害性，符合构成犯罪的总特征。

第二，根据我国刑法理论，区分犯罪未遂与犯罪预备界限的标志为是否着手实行犯罪。判断本案是否“着手”，需要结合聚众斗殴罪具体分析。聚众斗殴罪在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中聚众，是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或不特定的多人；斗殴，是指殴打对方或相互施加暴力攻击人身的行为。笔者认为两者之间的关系是形式和实质的关系。聚众斗殴罪危害社会的表象在于聚众，而危害社会的实质在于斗殴，因为刑法只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，可能有的犯罪分子是在斗殴行为开始时才加入并成为积极参加者。从一定意义上来说，聚众是“修饰”斗殴的。因此，笔者认为，根据前述“着手”的特征，聚众斗殴罪的着手行为应为“斗殴”。本案中田某等人已经聚众，并且实施了构成要件所要求的行为，但却因意志以外的原因未能实施斗殴行为，构成聚众斗殴罪（预备）。