盗掘古文化遗址、古墓葬罪适用中的几个问题

　　盗掘古文化遗址、古墓葬罪是指盗掘具有历史、艺术、文化、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。该罪名是由全国人大常委会于1991年通过的《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》中予以确立的，修订后的刑法对此予以了保留。尽管刑法第三百二十八条对盗掘古文化遗址、古墓葬罪有了明确的规定，但由于其对象的特定性和复杂性，在具体司法实践中涉及的一些问题仍存有争议。笔者试就此进行探讨，以求共识。

　　一、关于主观方面

　　盗掘古文化遗址、古墓葬罪在主观上毫无疑问只能由故意构成，而且一般还具有非法占有古文化遗址、古墓葬中文物的目的，过失不构成本罪。但本罪主观方面为直接故意还是直接故意与间接故意并存，存在较大的分歧。一种观点认为，本罪的主观方面只能是直接故意，即行为人明知是古文化遗址、古墓葬而盗掘，间接故意不构成本罪；另一种观点认为，只要行为人的盗掘行为出于故意，其对盗掘的对象是否属于古文化遗址、古墓葬即使是不确定的，也可以构成本罪，即构成本罪的主观方面也可以是间接故意。

　　笔者认为，将盗掘古文化遗址、古墓葬罪的主观方面限定为直接故意是不妥当的。行为人明知自己行为侵害的可能是古文化遗址、古墓葬而予以盗掘，对是否真的会发生和造成危害后果持放任态度，应该构成本罪，即间接故意也可以构成本罪。当然，如果行为人对古文化遗址、古墓葬缺乏明知（包括应知），就不构成本罪。如过去浙江省慈溪上林湖越窑遗址还未被发现时，一些当地的居民常常将破瓷片垫地基、围围墙等，对这种情况就不能以犯罪处理。

　　二、关于罪名

　　盗掘古文化遗址、古墓葬罪属选择性罪名，既可结合适用，也可选择适用，而结合适用的前提是行为人不仅实施了盗掘古文化遗址的行为，还实施了盗掘古墓葬的行为。笔者认为，对盗掘古文化遗址、古墓葬罪罪名的适用应不同于其他刑法规定的选择性罪名，如持有、使用假币罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等。这是因为古墓葬与古文化遗址之间存在特殊的关系，如何认定罪名应区别不同情况分别对待。

　　古文化遗址是指古代人类各种活动留下的遗迹；古墓葬，泛指人类采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹，包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地。从两者的概念不难看出，古文化遗址包含的范围大，它是指古代人类各种活动留下的遗迹，古墓葬只是古文化遗址中的一个部分，当然这是在对同一文化年代、同一地点或区域而言。在这种情况下，古墓葬和古文化遗址是一个有机的整体。笔者认为，盗掘古文化遗址内的古墓葬，不仅破坏了古墓葬，也相应地破坏了古文化遗址，对此应认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪，而不是单单以盗掘古墓葬来认定；如果盗掘的是古文化遗址，没有盗掘古墓葬的，就以盗掘古文化遗址罪认定；如果既盗掘古文化遗址，又盗掘古墓葬的，也以盗掘古文化遗址、古墓葬罪认定；如果古文化遗址中的古墓葬是另一时期或年代的，与古文化遗址毫不相干，没有任何联系，那么，盗掘古文化遗址中的古墓葬应单独定盗掘古墓葬罪。简单地按行为对象来认定罪名而不顾两者间相互关系的做法，不符合古文化遗址和古墓葬这种特殊文物的固有特性。[page]

　　三、关于对盗掘“多次”的认定

　　刑法将多次盗掘古文化遗址、古墓葬的作为处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形之一。那么，何为“多次”？司法实践中有两种分歧意见：一种认为，多次是指只要盗掘的次数超过3次，不管盗掘对象是同一的还是不同的；另一种认为，对不同对象实施3次以上的才能认为是多次。笔者同意第二种观点。古文化遗址