发布虚假广告情节严重构成犯罪

　公诉机关：江苏省扬州市邗江区人民检察院

　　被告人：吕元春

　　案由：虚假广告

　　一审案号：（２００２）扬邗刑初字第２２０号

　　一、基本案情

　　被告人吕元春，男，１９５４年４月１日生，汉族，小学文化，系江苏省扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司董事长。２００２年８月２１日因涉嫌虚假广告罪被刑事拘留，同月３０日被逮捕。

　　１９９９年１２月至２００２年７月间，扬州新世纪黑豚特种养殖有限公司法定代表人吕元春违反广告法的有关规定，擅自印刷《致富无止境，黑豚伴您行》、《致富——请养中国黑豚》、《珍稀野生动物，黑色保健食品》等印刷品若干份，并在因特网上制作网页对公司的服务及产品“黑豚”进行宣传，其中广告词有：“江苏省扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司在国内首创建立自动化屠宰流水线，……本年度出口日本冷冻豚肉２０万只”、“并在全国各地有联养户上万家，还有许多联养户分布在欧美、东南亚各地”、“黑豚对胃病、高血压、冠心病等有较明显的食疗作用”、“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”、“黑豚的皮毛是一种很好的裘皮服装和工艺饰品的加工原料”、“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”等等。事实上，“本年度出口日本２０万只冷冻黑豚肉”仅是公司与日本一企业签订的一份意向性合同，根本未实际发生；在全国范围内联养户没有上万家，更没有联养户分布在欧美、东南亚等地：“黑豚对胃病、高血压、冠心病等的食疗作用”无任何证明文件：“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”仅是被告人的凭空想象，无科学依据：“在国内首创自动化屠宰流水线”只是公司的发展目标；公司将黑豚宰杀后将所有的皮毛全都丢弃，并未作为制作高档服装的原料来用：“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”也是虚假和无法履行的。在近３年的时间里，吕元春为推销其经营的产品“黑豚”，自行印制大量印刷品，对本公司的产品性能、经济实力、经营状况作了虚假宣传，在全国范围内４０余个大、中城市进行了散发，时间长、范围广、次数多。２００１年１２月，吕元春因虚假宣传行为受到南京市六合县工商行政管理局行政处罚后，仍继续从事虚假宣传。由于吕元春的虚假宣传，造成大量广告受众受到误导，黑豚联养户购买的种豚价值人民币５００多万元，因所购种豚无法回收，给养殖户造成直接经济损失达人民币３００多万元。[page]

　　二、控辩意见

　　江苏省扬州市邗江区人民检察院以被告人吕元春犯虚假广告罪，向江苏省扬州市邗江区人民法院提起公诉。

　　被告人吕元春对起诉指控的犯罪事实及适用法律均未提出异议。

　　三、裁判

　　江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为，被告人吕元春作为扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司的法定代表人，违反法律规定，利用广告对本公司的产品及服务作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关指控被告人吕元春在担任扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司法定代表人期间，利用广告对本公司的产品及服务作虚假宣传，并造成养殖户重大经济损失的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立，依法应予支持。被告人吕元春归案后坦白交待犯罪事实，认罪态度较好，其亲属积极代其缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条、第五十二条、第五十三条之规定，于２００２年１２月９日判决如下：

　　被告人吕元春犯虚假广告罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。

　　一审宣判后，被告人吕元春没有提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。

　　四、裁判要旨

　　《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用通过—定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己推销的商品或者提供的服务的商业广告。”广告具有以下三个基本特征：其一，广告主必须是经营性的或以盈利为目的的商品经营者或服务提供者；其二，广告是一种付费宣传；其三，广告的目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其商品或服务推销或提供给消费者。作为商品经营者的广告主，是指为推销其商品，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。本案中，扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司董事长、法定代表人吕元春，为了推销其产品，投入一定费用自行制作印刷品和网页，对其公司的经营状况及黑豚的性能、作用等进行宣传、介绍，以达到促销黑豚的目的，其自行制作的印刷品和网页具有广告性质，应认定为广告。扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司是广告主。但因检察机关未对该公司提起公诉，仅对该公司的法定代表人吕元春提起公诉，吕元春是该公司虚假广告行为的直接负责的主管人员。

　　《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”；第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白”；《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他的方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据上述法律的规定，虚假宣传是指隐瞒商品的真相，对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺等内容描述不实，欺骗、误导消费者。本案中，在吕元春自制的宣传单中，“本年度出口日本２０万只冷冻黑豚肉”仅是公司与日本一企业签订的一份意向性合同，根本未实际发生；在全国范围内联养户没有上万家，更没有联养户分布在欧美、东南亚等地：“黑豚对胃病、高血压、冠心病等的食疗作用”无任何证明文件：“黑豚血和豚睾丸可通过生物工程生产国际市场紧俏的药用原料”仅是被告人的凭空想象，无科学依据：“在国内首创自动化屠宰流水线”只是公司的发展目标；公司将黑豚宰杀后将所有的皮毛全都丢弃，并未作为制作高档服装的原料来用：“雄厚的经济实力让您免除一切后顾之忧”也是虚假的。由于扬州市新世纪黑豚特种养殖有限公司资金缺乏，无法履行承诺依照合同回收种豚，导致养殖户蒙受巨大经济损失，并致案发。由此可见，吕元春发布的广告中对其公司的经营状况、产品的性能、用途、质量、允诺均作了虚假的宣传，应认定吕元春的行为系违反国家规定，作虚假宣传。[page]

　　虚假广告罪是情节犯，只有情节严重，才能构成犯罪。司法实践中，认定虚假广告行为是否情节严重，可以从以下几个方面综合判定：?１?严重扰乱了广告管理秩序和正常公平的市场竞争秩序；?２?多次进行虚假广告宣传或者广告宣传的范围较广，影响较大的；?３?广告受众因虚假广告宣传遭受严重的经济损失的；?４?广告主和广告经营者因虚假广告行为获得巨大经济利益的；?５?引起其他严重的社会后果的。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，对虚假广告行为的追诉标准确定为：违法所得数额在十万元以上；给消费者造成的直接经济损失在五十万元以上的；虽未达到上述数额，但受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的等。本案中，在近３年的时间里，吕元春为推销其经营的产品“黑豚”，自行印刷大量印刷品，对本公司的产品性能、经济实力、经营状况作了虚假宣传，并在全国范围内散发，时间长、范围广、次数多；吕元春因虚假宣传行为受到工商行政管理局行政处罚后，仍继续从事虚假宣传；造成大量广告受众受到误导，黑豚联养户购买的种豚价值人民币５００多万元，因所购种豚无法回收，给养殖户造成直接经济损失达人民币３００多万元；其行为严重扰乱了广告管理秩序和正常公平的市场竞争秩序，应认定为情节严重。

　　综上所述，江苏省扬州市邗江区人民法院依法对吕元春以虚假广告罪定罪处罚是适当的。