销售侵权复制品可否以非法经营罪定罪处罚
赵秉志（以下简称赵）：刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪，以刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪所指向的侵权复制品为对象。单纯从销售侵权复制品罪的犯罪构成要件分析，该罪的认定并不复杂，因为只要判断行为人销售的物品属于刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，并有证据证明其违法所得数额巨大即可。但是，在我国近几年来的打击盗版违法犯罪的活动中，文化广播电视行政管理部门和司法机关对于销售侵权复制品的行为是否只能认定为销售侵权复制品罪、这种行为能不能认定为非法经营罪，出现了分歧意见，各地司法实践的做法也有所不同。从刑法的角度来说，涉及到如何理解销售侵权复制品罪与非法经营罪两罪的犯罪构成和两个法条的关系，值得我们进行讨论。
肖中华（以下简称肖）：在我看来，司法实践中之所以会在销售侵权复制品的行为如何定性的问题上产生分歧，从打击盗版活动的现实需要来说，是因为刑法第二百一十八条规定的刑罚较轻——销售侵权复制品构成销售侵权复制品罪的，法定最高刑只有三年有期徒刑；而且，按照最高人民法院１９９８年１２月１１日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定，该罪构成要件“违法所得数额巨大”对个人来说是指违法所得数额在１０万元以上，对单位来说是指违法所得数额在５０万元以上。而如果肯定销售侵权复制品的行为可以按照非法经营罪定罪处罚，则对行为人的定罪的数额标准要求明显较低、刑罚处罚明显要重，因为按照最高人民法院《解释》和最高人民检察院、公安部２００１年４月１８日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，个人非法经营数额在５万元以上、单位非法经营数额在１５万元以上的，或者个人违法所得在２万元以上、单位违法所得在５万元以上的，就构成犯罪，情节特别严重的最高可处十五年有期徒刑。这恐怕是司法实践中对销售侵权复制品行为定性产生争议的一个很重要原因，很现实的原因。
赵：销售侵权复制品罪与非法经营罪的定罪量刑标准存在比较悬殊的差异，的确，在一定程度上造成执法人员对运用销售侵权复制品罪能否有效地惩处盗版活动的怀疑。这也正如你上面所说的，这种现实需要自然促使执法人员产生一种努力寻找“更合理”的罪名的心理。不过，我认为，对于销售侵权复制品的行为能否以非法经营罪定罪处罚的问题，关键要从两罪的犯罪构成和法条关系的角度来分析，否则，在理论上是说不通的。因为持肯定观点的不能单单说非法经营罪处罚重，就可以对销售侵权复制品的行为可以以非法经营罪定罪处罚。同样，持相反观点的也应从法理上提出对销售侵权复制品行为为何不能以非法经营罪定罪处罚的理由。
肖：我注意到，一些主张肯定说的学者和司法人员认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间存在竞合关系，销售侵权复制品行为本身也是一种非法经营行为，所以他们得出对销售侵权复制品行为以非法经营罪定罪处罚并无不妥的结论。
赵：我认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条之间不存在什么竞合关系，因为这两个罪名在构成要件上不存在交叉或者包容的关系。为什么这么说呢？从立法意图上讲，刑法设立销售侵权复制品罪，宗旨在于禁止销售侵犯他人著作权的作品，强调的是行为对象的侵权性。而刑法设立非法经营罪，宗旨在于维护市场的准入秩序，禁止没有特定资格的单位和个人违反国家规定从事某些经营活动，强调的主要是经营主体的非法性。刑法第二百二十五条明确规定的三项行为，包括未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证、批准文件的；未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的。这三项规定很明显地说明，非法经营罪并非如１９７９年刑法中的投机倒把罪那样是一个“口袋罪”，它的构成要件虽然属于开放性的，但也是有特定含义和要求的，惩治的是那些无特定资格而违法从事特定经营活动的自然人和单位。所以，凡是销售侵权复制品的，只能以刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪定罪处罚；对于个人违法所得数额不满１０万元或者单位违法所得数额不满５０万元的销售侵权复制品行为，不能定销售侵权复制品罪，也不能以非法经营罪定罪处罚。而如果行为人是不具有经营出版物的个人或单位，其违法出版、印刷、复制、发行出版物，情节严重的，才应以非法经营罪定罪处罚。当然，如果出版物属于煽动分裂国家、歧视、侮辱少数民族作品或者淫秽物品的，应按相关罪名定罪处罚。对于这一点，实际上最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的精神是比较明确的。
