非法经营罪的法律适用

　　[裁判要旨]

　　案例1

　　被告人白某于2001年2月间，在北京市A区某商品批发市场2522号摊位内，非法经营非法电子出版物(盗版游戏软件)2179张，其中含有淫秽内容的游戏软件29张。后将被告人抓获，并将2179张非法电子出版物全部收缴。

　　A区人民法院认为，被告人白某非法经营电子出版物的行为，违反了国家对电子出版物管理的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。依照刑法第225条第3项、第52条、第53条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第11条、第12条第2款第3项之规定，判决如下：被告人白某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人白某不服提起上诉。二审法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，裁定如下：驳回白某的上诉，维持原判。

　　案例2

　　2000年6月开始，被告人肖某在北京市B区太平桥东局106号其暂住地贩卖盗版光盘、淫秽光盘。2000年11月9日被告人肖某在其暂住地被民警抓获，并从其随身及赵家营57号(肖某租住地)共起获淫秽光盘2046张、盗版光盘6300张。

　　B区人民法院经审理认为，被告人肖某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪;其又无经营许可证、经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，应予数罪并罚。依照刑法第363条、第225条第1项、第69条第1、2款、第56条第1款、第55条第1款、第12条、第53条、第61条之规定，判决如下：被告人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元;犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元;决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。被告人肖某不服提起上诉，上诉理由是，其贩卖淫秽光盘和盗版光盘，均为牟利，应以一罪处罚，原判量刑过重。二审人民法院经审理认为,原判认定被告人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪、非法经营罪的事实是正确的。上诉人肖某以非法牟利为目的，多次向多人贩卖淫秽光盘;以营利为目的，销售非法音像制品，其行为已分别构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪。上诉人所提应以一罪处罚的上诉理由不能成立，所提原判量刑过重的上诉理由，本院酌予考虑。原审法院依据肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对肖某所犯贩卖淫秽物品牟利罪，适用法律正确，量刑适当;但对其所犯非法经营罪，适用法律有误。据此，依照刑事诉讼法第189条第(二)项、刑法修正案第8条及刑法第363条第1款、第225条第(四)项、第56条第1款、第55条第1款、第61条、第69条之规定，判决如下：(1)撤销B区人民法院判决。(2)上诉人肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元;犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万五千元。

　　案例3

　　被告人陈某违反国家烟草专卖有关规定，在未办理任何经营手续的情况下经营香烟。2001年3月9日，北京市C区烟草专卖局根据群众举报，会同公安派出所，在C区华奥学校库房内起获陈某存放的“希尔顿”牌香烟88箱(计4400条)，经北京市烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为假冒伪劣卷烟。当月11日，烟草专卖局执法人员根据线索将正在C区天圣批发市场向他人兜售香烟的被告人陈某抓获，并从被告人陈某住处起获“希尔顿”牌香烟3箱。按北京市烟草专卖三级批发企业统一批发价格每条69元计算，该91条香烟货值金额为人民币313950元，上述赃物已全部销毁。

　　C区人民法院经审理认为，被告人陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。因被告人陈某的行为同时构成非法经营罪及销售伪劣产品罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应根据处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故公诉机关认定陈建漳犯销售伪劣产品罪有误，本院予以更正。陈某的辩护人关于陈某销售金额不足五万元，犯罪货值金额不足15万元，不构成犯罪的意见，与有关法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照刑法第225条第(三)项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈建漳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人不服提起上诉，二审法院经审理驳回上诉，维持原判。

　　案例4

　　2000年3月，被告人刘某为获取非法利益，销售假冒卷烟，租用北京汇源北路商贸有限责任公司位于D区肖庄的仓库一间存放假冒卷烟;同年11月16日被查获，从该仓库内查获假冒石林、红河、黄果树、红山茶、春城、以礼河、国际三五牌等卷烟279.8件，查扣卷烟造假原辅材料电熨斗2个，菜刀1把;同日从其居住地E区西潞园南里6号楼4单元102号查获假冒中华、红河牌卷烟各1件，上述假冒卷烟共计281.8件(14090条)，价值365465元。2000年6月至10月期间，被告人刘某向赵某、朱某、张某销售假冒黄果树、中华、希尔顿、红梅牌卷烟230余条，获赃款4780元。2000年12月间，被告人刘某在明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得赃物的情况下仍予以收购(该车价值276000元)。被告人刘某在得知其存放假冒卷烟处被查抄后逃匿，2001年1月23日被抓获归案。在被羁押期间，被告人刘某揭发他人犯罪一起，经查证属实。

　　D区法院经审理认为，被告人刘某明知是假冒注册商标的卷烟，仍进行销售，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪;其明知他人销售的“松花江”牌面包车是犯罪所得的赃物，仍予以收购，其行为已构成收购赃物罪，应予惩处。被告人刘某销售假冒注册商标的商品，涉案金额为人民币370245元，根据刑法第140条、第214条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》)第10条的规定，应认定为犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额巨大。被告人刘某销售假冒注册商标的卷烟，其中价值365465元的卷烟系犯罪未遂，可依法从轻或减轻处罚;其积极揭发他人犯罪行为，经查证属实，应认定为立功，可依法从轻或减轻处罚;其认罪态度较好，亦可酌予从轻处罚。依照刑法第214条、第312条、第69条、第52条及第64条的规定，判决如下：(1)被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元;犯收购赃物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元;决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。(2)犯罪所得赃款人民币4780元予以追缴。(3)随案移送的电熨斗、汽车牌照等犯罪工具予以没收。判决后，被告人不上诉，判决生效。[page]

　　[疑难争议]

　　在处理上述案件过程中存在一定的争议，主要围绕四个理论问题：(1)销售非法出版物的行为的量刑幅度如何确定?(2)如何处理非法经营罪的竞合问题?(3)如何对非法经营罪判处罚金?行为人没有违法所得或查不清违法所得的如何判处罚金?(4)非法经营罪情节严重、情节特别严重如何认定?

　　[学理探讨]

　　一、如何确定销售非法出版物的行为的量刑幅度?

　　对于这个问题，我们认为：对非法出版物进行销售的行为性质轻于出版、印刷、复制、发行行为，对销售行为的量刑宜于在出版、印刷、复制、发行非法出版物行为的量刑幅度的下一档次裁量。我国刑法第225条规定了非法经营罪，以情节严重和情节特别严重为标准确定了两个量刑档次，对于犯罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。《非法出版物解释》第11条、第12条对于出版、印刷、复制、发行非法出版物的非法经营行为的情节严重与情节特别严重进行了细化规定。对于经营数额在五万元至十万元以上的;违法所得数额在二万元至三万元以上的;经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，属于情节严重;对于经营数额在十五万至三十万元以上;违法所得数额在五万元至十万元以上的;经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的属于情节特别严重。实践中，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为不难认定，但对于销售非法出版物的行为如何量刑则是一个争议较大的问题。

　　如案例1中，白某销售非法电子出版物2179张，以非法经营情节特别严重被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。而案例2中，被告人肖某销售非法出版物6300张，以非法经营情节严重被判处有期徒刑三年，罚金人民币1万元。显然，两案在量刑上出现了明显的不平衡，销售非法出版物数量大的反而在量刑上轻一个档次，这种判决在实践中并不鲜见，其根源在于对销售非法出版物的行为与出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为性质的认识不同，因此，有必要认真分析和判断上述行为的危害性质。

　　1、对非法出版物的出版、印刷、复制、发行行为是上游行为、源头行为，其危害性质比销售行为严重。

　　从非法经营出版物的行为的发展阶段看，出版、印刷、复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为，从犯罪学的角度分析，可以将出版、印刷、复制、发行行为作为上游犯罪，销售行为作为下游犯罪。在刑法分则中，典型的下游犯罪如洗钱罪，上游犯罪如毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私犯罪等。从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪行为比下游犯罪行为性质严重，在行为人对同一犯罪对象先后实施源头行为与后续行为时，一般以源头行为或者是上游行为认定，如《非法出版物解释》第5条规定，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚;又如对于盗窃后销赃的，盗窃行为吸收销赃行为，一般只定盗窃罪，不定销赃罪。因此，在对行为的危害性质的评价上，理应对源头行为与后续行为有所区分。

　　当然，出于刑事政策的考虑，刑事立法也有对源头行为与后续行为不加区分进行相同对待的情况，如对于贩卖毒品与制造毒品行为规定了相同的法定刑，对于生产伪劣产品与销售伪劣产品的行为在处罚上也没有区别。但是，在一般情况下，笔者以为，对于源头行为、上游行为与后续行为、下游行为在刑事处罚上应有所区分，这符合犯罪的社会危害性本质要求和罪刑相适应原则。

　　2、从立法本意上看，对销售行为的量刑档次比出版、印刷、复制、发行行为低一个量刑档次。

　　刑法第217条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，即未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。刑法第218条规定，以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。不难看出，复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额较大的量刑档次与销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑档次相同;复制发行、出版侵犯著作权的非法出版物，违法所得数额巨大的量刑档次比销售侵权复制品，违法所得数额巨大的量刑高一个档次。由此可见，复制发行、出版等侵犯作品著作权的行为性质比销售侵权复制品的行为严重，在量刑上要高一档次。因此，相对而言，销售侵权复制品以外的其他非法出版物的行为性质应比出版、印刷、复制发行非法出版物的行为轻微，在量刑上相应地应低一个档次。

　　3、从有利于被告人的角度考虑，对销售非法出版物的行为宜于从轻把握。

　　刑法第225条及刑法修正案1第8条对非法经营罪采取了列举和概括相结合的立法方式，规定了非法经营专营、专卖、限制买卖物品，非法买卖经营许可证、批准文件，非法经营证券、期货或者保险业务的行为，对其他非法经营行为则以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括规定，没有明确规定出版、印刷、复制、发行、销售非法出版物的行为，《非法出版物解释》第11条、第12条虽然规定了出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为及量刑档次，但没有规定销售非法出版物的行为，因此，在量刑上就出现分歧。如何看待销售行为与出版、印刷、复制发行行为的危害性质对于量刑有很大影响。考虑到立法及司法解释对销售非法出版物均没有没有明确规定的具体情况，有必要采取有利于被告人的解释方法，以维护规范的可预见性及被告人的合理期待利益。

　　因此，笔者以为，案例2对肖某销售非法出版物构成非法经营罪的量刑在出版、印刷、复制发行非法出版物的量刑幅度的下一档次量刑是适当的。

　　二、如何处理非法经营罪与销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售假冒伪劣产品罪的竞合问题?[page]