胡某的行为是诈骗罪还是盗窃罪

2003年3月5日上午，被告人胡某进入一商店谎称购买手机，店主陈某将一款价值3500元的手机交给胡某，胡称要试一试手机的通话质量，又以店内信号不好为由说要到店外试打，店主不知有诈，遂应允。胡某手握手机出店后趁店主未注意之机迅速逃离。

该案在审理过程中，对如何定性有二种不同意见。一种意见认为应定诈骗罪，主要理由是：

1、被告人胡某实施了欺骗行为。胡某称购买手机，试打电话等均系谎言，并因此使陈某产生错误认识（即认为胡确实是来购买手机的），进而将手机交给胡某并允许其去店外试打。胡某由此完成了非法占有该部手机的全部过程，而这一过程符合诈骗行为在客观上的特定发展过程：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识并因此处分（或交付）财产—行为人获得财产—被害人遭受损失。

2、被告人胡某的手机价值3500元，属于数额较大。

3、被告人胡某主观上具有非法占有的目的，这是显而易见的，不必赘述。

另一种意见认为，被告人胡某的行为构成盗窃罪，主要理由是：

1、区分诈骗罪和盗窃罪，关键是要正确理解和认识诈骗罪中被害人处分财产的行为。

诈骗罪中被害人处分财产的行为，首先必须是基于认识错误，这种认识错误源自行为人的欺骗行为。其次，处分行为意味着被害人将财产自愿转移给行为人，即由行为人在事实上支配和控制其财产。

本案中，被害人陈某虽然受骗并产生了错误认识，但其并没有因此而产生将手机转移给胡某支配和控制的处分行为与处分意思。陈某在当时情况下，将手机交给胡某，其意思是让胡某试打，决不是将手机转移给胡某，让胡有支配和控制的权利。胡某出店后迅速逃离的行为，实际上是趁陈某在店内未注意之机而悄悄溜走，其占有手机行为的性质实质上是一种秘密窃取行为。

基于以上分析，可以得出胡某行为的性质不是诈骗而是盗窃。

2、该案赃物价值3500元，就盗窃罪而言，同样属于数额较大，胡某非法占有该手机亦符合盗窃的主观要件。

笔者同意后一种意见。