假冒身份证办理“小灵通”该当何罪

[背景新闻]

广东省珠海市居民张女士在2003年7月25日收到当地网通公司邮寄到她家邮箱中的一张催缴电话费通知单，内容是她欠缴2个电话号（均为小灵通号）话费3.8万元人民币，其中包括国际长途2.5万元人民币，张女士根本没有用自已的身份证申装这两个小灵通号来使用，而且早在2002年12月就曾因家被盗而丢失身份证，该事实当时已经在派出所备案。网通公司的催费单是凭申装电话号时的申请人身份证地址邮寄的，于是张女士到网通公司要求打印话费清单进行查询，该公司却对她说："你先到公安局报案后再来查".

[法律分析]

一、案件的定罪有分歧

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年4月28日最高人民法院审判委员会第一千一百一十三次会议通过，自2000年5月24日起执行，法释[2000]12号）第九条规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。

应当承认，这是适用本案例的最合适条款，因此该案定性为诈骗犯罪也合情合理，但问题是："小灵通"能不能当然地从法律上定性为"移动电话"，我相信大多数人的意见持肯定态度的。根据有关信息产业部门的权威定义，小灵通是指个人接入通讯系统（PAS：PersonalAccessPersonalSystem），它采用微蜂窝技术，将小灵通电话以数字无线方式接入固定电话网，提供在无线网络覆盖区内的自由移动使用的通信服务，随时随地接听、拨打电话，随时随地享受上网和发送短信的乐趣，因此一般认为小灵通具有移动通信的特点。但此处"小灵通"能否等同于最高法院司法解释中的"移动"电话，没见过权威观点，但我持疑义。

二、谁有权利作报案人

对张女士的报案，所在地的执法机关认为其不是受害人，真正的受害人应为当地的网通公司，故认为应由该公司进行报案才予以受理。

根据《刑事诉讼法》第八十四条的规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。《公安机关办理刑事案件程序规定》（修正）第一百五十五条规定，公安机关对于公民扭送、报案、控告、举报或者犯罪嫌疑人自首的，都应当立即接受，问明情况，并制作笔录，经宣读无误后，由扭送人、报案人、控告人、举报人签名或者盖章。

因此，本案中无论受害人是张女士还是网通公司，对他们的报案公安机关都应依程序受理。当然由于其地位的不同，称谓（扭送人、报案人、控告人、举报人）不同，但这些都不是公安机关不受理的理由。

三、小案件中的深层问题

其实，本案中的问题还并非如此简单。关于小灵通，俗称"可移动的固定电话"，被信息产业部定义为"固定电话的延伸业务".凡此，无论从语法上还是从主次上看，小灵通的主要特性还在于"固定"，因此如果我们仔细分析，将之归入"移动电话"行列还是不太合适的。

根据刑法"罪刑法定、疑罪从无"的精神来看，我们不得不得出与前述分析完全相反的结论，这起案件还不能认定为犯罪。这当然与我们大多数人的认知是有截然不同的，也最终保护了坏人的利益，与法律的保护目的相反的。但反过来想，或许我们一开始的思考就是抱着"行为人已构成了犯罪"这种观点思考的，如果我们先来思考"罪与非罪"的问题，可能"彼"结果就不是"此"结果了。

为什么会有今天这种我们本不想见到的结果出现呢？一方面是法律的滞后性使然，在这个意义上，有法学家认为"法律一经制定，已经落后于现实社会"，虽是悲观了一点，但未必不是实情；另一方面就是社会的发展日新月异，就像刑法（97年刑法）以及上述司法解释制定时，专家都对"小灵通"知之甚少，遑论普通国人，相信再高明的寓言家也不会想到。是小灵通具有的性能优质、超低辐射、话费经济、使用灵活、轻巧时尚等诸多优点使然，更是社会的发展使然。

让无良之人逃脱法网或许是我们善良人都不愿意看到的结果，但却凸现了我们这个社会从人治到法治的嬗变。"亡羊补牢犹为未晚".一句话，还是将社会发展中的法律难题交由立法机关，由立法者来回答吧。