成都市李某被控恶意拖欠手机费涉嫌诈骗案
[案件事实]
犯罪嫌疑人李某,分别于1999年7月29日、9月15日两次冒用"陈雪"的身份证在成都市移动通信公司登记入网,购得两个手机供自己使用,至2001年2月28日案发时止,共拖欠手机费9256元;2001年3月7日,成都市移动通信公司向李某收取24700余元通话费和滞纳金等费用.李某因涉嫌诈骗罪而由成都市公安局立案侦查,随后李某被刑事拘留、逮捕,被羁押近6个月后,于审查起诉阶段被取保候审,最终于2001年10月25日由成都市青阳区人民检察院作出不起诉决定.
[律师意见书]
律师意见书
成都市青羊区人民检察院:
四川XX律师事务所接受犯罪嫌疑人李某亲属的委托，指派魏东律师担任涉嫌诈骗犯罪的嫌疑人李某的辩护人。本辩护人通过依法会见犯罪嫌疑人、了解具体案情和开展调查取证，认为：根据我国有关法律规定和有关司法解释，犯罪嫌疑人李某的行为不构成犯罪。建议公诉机关依法作出不起诉决定，立即释放犯罪嫌疑人李某。特依法对此提出以下意见：
一、李某借用他人身份证并以他人名义办理移动通讯登记入网手续，拖欠移动电话通话费9256.10元的行为，属于民事欺诈违法行为，只应当承担民事违约责任，但李某的民事违约行为并不构成合同诈骗罪。
移动电话用户在移动通讯公司办理移动电话登记入网手续并使用移动电话，在性质上是用户与移动通讯公司之间的民事合同行为，应当适用我国民法通则和合同法进行调整。作为合同一方的移动电话用户有使用移动电话的权利，同时承担依约交纳移动电话通话费的义务；而作为合同另一方的移动通讯公司有依约收取移动电话通话费的权利，同时承担依约提供移动电话通讯服务的义务。如果合同一方有违约行为，另一方均有权要求对方承担违约责任。例如，如果移动通讯公司违约，则移动电话用户有权向移动通讯公司索赔；如果移动电话用户违约，则移动通讯公司有权向移动电话用户收取滞纳金，等等。这是一个常识性的问题，在实践中也是这样操作的，这一点可以从以下几个方面的“称谓”、“法律术语”和“法律文件”来证明：
1、移动电话用户在办理移动电话通讯入网手续时，必须同移动通讯公司签定“移动电话使用合同”，并且由移动通讯公司编排“合同号”。这里的法律文件“移动电话使用合同”与“合同号”，是确定合同双方权利义务的法律根据。
2、作为合同双方的“移动通讯公司”和“用户”，是民事行为上的平等主体，双方的权利义务对等，合同双方的纠纷是平等主体之间的民事纠纷，只能依照合同约定以及民法通则和合同法来解决。
3、在移动电话用户向移动通讯公司交纳移动电话通话费或者滞纳金时，移动通讯公司必须向该用户开具移动电话通话费发票，该发票上必须载明“合同号”。这里的“合同”与“合同号”，是证明双方具有合同关系的法律依据。
犯罪嫌疑人李某让其姐于1999年7月29日、1999年9月15日，用陈雪的身份证分两次在成都市移动通讯公司办理移动电话通讯登记入网手续（手机号分别为1360800233X、1360806711X），证明事实上李某与成都市移动通讯公司之间成立了合同关系。但在合同行为中，李某具有欺诈行为（主体不真实）和违约行为（未能及时交纳移动电话通话费），因此李某应当承担违约责任。在公安机关传讯李某后，李某认识态度好，承认自己使用了上述两个手机号，并且于2001年3月7日向成都市移动通讯公司交纳了全部欠费和滞纳金共23807.27元，（其中10157.3元由成都市公安局经济犯罪侦查处扣押，见“成都市公安局扣押物品清单01011”）。这时，应当认为李某全面履行了合同义务和全面承担了违约责任，而不应当再对李某追究其他责任。
李某的合同民事欺诈行为，造成欠交成都市移动通讯公司的移动电话通话费9256.1元，并不构成合同诈骗罪。因为，根据我国现行刑法第224条的规定，行为人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，必须是达到“数额较大”的，才能构成合同诈骗罪。而根据四川省高级人民法院《关于审理破坏社会主义市场经济秩序罪案件适用法律若干问题的意见》第36条之规定：“刑法第224条规定的合同诈骗罪中的‘数额较大’，以1万元以上为标准。诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定。”据此，李某的合同欺诈行为造成欠费9256.10元，尚不足“数额较大”，因此其行为仅属于一般的违反合同法的性质，而不属于犯罪性质，不能认定为犯罪。
二、李某的合同民事欺诈违约行为也不构成诈骗罪。
成都市公安局的“起诉意见书”[成公诉字（2001）149号]认定李某涉嫌诈骗罪，属于定性不准，适用法律不当。
（一）最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的解释“以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”这一条司法解释违反了刑法第224条和第266条的规定，混淆了合同诈骗罪与普通诈骗罪的界限，与刑法的整体规定相抵触，因此是错误解释、违法解释、越权解释，不能适用这一条司法解释的规定。
如前所述，李某是在与成都市移动通讯公司之间的合同行为中进行民事欺诈行为的，只应当承担民事合同欺诈和违约的法律责任，而不应当承担刑事责任。退一万步讲，即使李某的这种合同欺诈行为构成犯罪，也只可能涉嫌构成刑法第224条规定的合同诈骗罪，而不应当对之认定为构成刑法第266条规定的诈骗罪。但正如上文所述，根据刑法第224条和四川省有关司法机关的解释之规定，李某的合同民事欺诈行为不能构成合同诈骗罪。鉴于刑法是国家的基本法，具有更高的法律效力，因此应当适用刑法第224条之规定，而排除适用上述最高人民法院司法解释第9条之规定。
（二）再退一万步讲，即使适用最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条、第10条的规定，李某的行为也不能构成犯罪。
该解释第9条规定，“以虚假、冒用的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。”这说明，只有在造成“电信资费损失数额”较大的情况下，才能对行为人定诈骗罪。但李某的行为造成的“电信资费损失数额”并没有达到较大的法定标准，因为该司法解释第10条明确规定：“本解释所称‘电信资费损失数额’，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。”这种规定是硬性的、明确的法律规定，根据我国刑法所明确规定的罪刑法定原则，对行为人的行为是否构成犯罪的定性必须严格按照法律法规和司法解释的明确规定来确定。对照上述法律规定和司法解释的规定来看李某的行为，仍然不能对李某定诈骗罪。理由是： [page]
1、李某没有“非法经营”国际电信业务或者涉港澳台电信业务的行为，而只有使用上述手机号“打”过涉港长途电话的行为。“打电话”只是一种消费行为，并不是一种“非法经营”行为，二者具有本质的区别。既然如此，李艳使用上述手机号打涉港电话和国内电话（但李某从没有打过国际长途电话），即使欠费，但这种欠费也不属于“电信资费损失数额”，不能以李某的欠费数额作为认定李某是否构成上述司法解释所规定的诈骗罪的数额依据。可见，李某的行为没有造成上述司法解释所明确规定的为构成诈骗罪必要要件的“电信资费损失数额”较大的结果，当然不能构成上述司法解释所规定的诈骗罪。
2、李某仅使用上述移动电话打过为数很少的几次涉港电话，涉及电信资费数额不过几百元，而根据四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省诈骗、抢夺罪数额执行标准的通知》第1条的规定，“个人诈骗公私财物‘数额较大’以2000元为标准”，显然李某的行为没有达到构成诈骗罪所要求的“数额较大”的标准，因而也不能对李某定诈骗罪。
此外，李某在主观上自始至终都没有捏造事实、隐瞒真相、非法占有他人财物的故意，依法不应作为诈骗罪定性处理。
综上所述，本辩护人认为，李某使用他人的身份证办理移动电话入网手续并使用移动电话欠费9256.10元的行为，属于民事欺诈行为和违约行为，李某应当承担民事欺诈和违约的民事法律责任；但李某的行为并不构成犯罪。鉴于李某的行为没有构成犯罪，李某已经向成都市移动通讯公司承担并履行了全部民事法律责任，没有给成都市移动通讯公司造成其他损失，而被刑事羁押近6个月，受到了应有的教育和过重的惩罚，本辩护人本着慎重、严肃和对法律负责任的态度向贵检察院机关建议：依照刑事诉讼法第140的规定，对犯罪嫌疑人李某作出不起诉决定，立即释放犯罪嫌疑李某。
以上律师意见，请贵检察机关给予充分考虑。
