从“涉卡”案件是判盗窃还是诈骗

　　有关信用卡犯罪的案件成为社会关注的焦点，涉及到的罪名主要有盗窃和诈骗二种。这二种犯罪性质不同，量刑上却都容易引起争议，原因在于这二种犯罪，在量刑上存在罪刑法定原则和罪刑相一致原则相冲突的问题。

　　首先来看许xx盗窃案，2006年4月21日，许xx在广州一家银行的自动柜员机上取钱时，发现每取1000元，信用卡中只扣1元，当时许xx的信用卡中实际只有 170余元，许xx却利用柜员机的错误，取款17万余元，然后携款潜逃，一年后被抓获。广州中院于2007年11月29日判处许xx无期徒刑，许xx不服，向广东高院上诉，广东高院以事实不清，证据不足为由发回重审。广州中院在重审后，于2008年3月31日改判许xx有期徒刑5年。原审判处许xx无期徒刑错了吗?我国《刑法》第264条规定：盗窃金融机构数额特别巨大的，处无期徒刑或死刑。如果许xx盗窃罪成立，依法最低只能判处无期徒刑。重审改判，说明按法定刑处罚将罚不当罪。许xx的辩护律师认为，许xx持银行卡在柜员机上公开取钱，不属于秘密窃取，根本不属于盗窃，不应定罪量刑。公诉机关却认为，许xx恶意取款，主观上具有非法占有银行财产的故意，并且数额特别巨大，判处无期徒刑在法律上并无不当。另外有很多的学者认为，许xx本无犯意，因为柜员机出错而被诱导性犯罪，对许xx判处无期徒刑过于严苛。

　　广州中院最终认定，许xx的盗窃犯意和取款行为，是在柜员机出现异常的情况下发生的，主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻，因此改判5年有期徒刑。社会各界意见分歧如此之大，除了信用卡盗窃属于新型犯罪，人们认识不统一以外，另外一个重要原因就是刑法条款滞后，与新型犯罪不相适应。好在《刑法》第63条规定，在没有法定减轻处罚情节的情况下，经报请最高法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚，否则，很难想象本案将如何处理。