盗窃存折未取款的行为是犯罪既遂还是未遂

案情：

桂林市岛湖乐园的工作人员周明盗窃了本单位同宿舍彭亮刚的一本工资存折后，交给刘新请其帮忙将存款取出来，并告知刘新存折是偷来的，同时提供了存折密码，但在刘新去银行将钱款取出之前，周明和刘新即被公安机关抓获。存折里有存款8000元。

争议：

关于周明盗窃存折的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂，存在两种意见：

第一种意见认为周明已经控制了存折，并知道存折的密码，可以随时占有存折里的钱款，属于盗窃既遂。

第二种意见认为周明虽然占有存折，并知道存折密码，但由于未及将存款取出即被抓获，对存折里的钱款并未实际控制，属于盗窃未遂。

评析：

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”周明利用秘密窃取的手段虽然占有存折，但由于及时被抓获，这一意志以外的原因而没有真正占有存折里的钱款，整个犯罪过程并没有完成。在我国当前的刑法理论中，盗窃罪立法本意在于保护财产所有人的合法权益，基于法益说，盗窃罪既遂还是未遂的标准主要是“控制说”的观点，以被害人是否失去对自己合法财产的控制为犯罪既遂、未遂的标准。很显然，周明盗窃同事的存折，在取款的过程中被抓获，被害人彭亮刚并没有失去对存折里8000元的控制与合法占有、支配。周明的行为属于未遂。

二、《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项第一段：“记名的有价支付凭证、有价证券等能及时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折等，......已经及时兑现的,按兑现的财务价值计算;尚未兑现的，（票面数额）可作为定罪量刑的情节”，同时第二段：“不能及时兑现的记名有价支付凭证，......失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式可以避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准、但可以作为定罪量刑的情节”。

这表明，上述周明所盗窃的存折不论能否及时兑现，只要周明没有及时兑现，失主通过挂失等方式完全避免实际损失的，票面金额不作为定罪量刑的标准，但可以作为定罪量刑的情节。因此，周明在没有窃取存折里面现金之前，就不构成盗窃罪既遂。

作者单位：广西永福县人民法院