该行为构成盗窃罪

刘某因恋人索要手机而生非法取得的动机。2004年6月3日上午，刘某来到一手机店，店主林某从柜台内取出多款手机供刘某挑选。刘某选中一款手机，价格为 1860元（鉴定价与此同）。林某将手机和发票一并交给刘某，刘收起发票后说钱没带够，言明待朋友送来钱后一并付清，之后，用手机佯装给朋友打电话，要对方立即送来800元钱。刘某向林某要了一张凳子坐在店门口，林某也到店门口和他闲聊。此时，两位顾客走进店里，林某便起身应酬生意。半小时许，林某突然发现刘某不知何时已离开，便立即来到店门口，而刘某已跑出数十米远。林便一边追一边喊：“站住，抓强盗！”刘某闻声回头见林某追来，说：“你再追，我用石头掷你。”并弯腰作捡物状。林某并未听见刘某的话，只是担心店内财物安全，又怕追赶不上，即回到店内打电话报案。次日，刘某被抓获，手机被追缴并发还了失主。

对刘某的行为，公安机关以抢夺罪立案侦查和提出起诉意见，检察机关以诈骗罪批捕但以抢劫罪起诉，法院以盗窃罪判处。

笔者认为，对刘某的行为定性，关键是要辩证地把案件有机地联系起来看成一个整体，不要抓住一点，不及其余。刘某虽然用欺骗手段达到了使被害人林某自愿主动地将手机交给他的目的，但他毕竟还未实际占有该财物，这和因被害人基于对事实的认识错误而自愿交出财物使诈骗犯罪得逞的行为有本质上的区别。从规范的交易行为来看，林某的行为虽有不妥，但可以肯定，刘某不付清货款，林某是不会让其先拿走手机的，即使已取得，也是临时的，并未脱离林某的控制。显然，这不符合诈骗罪的特征。而抢夺罪，通常是行为人当着财物所有人或保管人的面，乘其不备，公开地夺取财物。被害人意识到财物遭受损失是在一瞬间。而本案的情况是，林某发现时，刘某已离开，虽然此后在刘某已逃出数十米时还是被林某发现，但此时毕竟刘某已以秘密手段完成了对手机的实际占有，林某已无法实际控制该财物。因此，刘某的公然逃走是在秘密窃取之后，故刘某的行为不符合抢夺罪的“公然夺取”的条件。至于林某追赶刘某时，刘某以“用石头掷你”及“弯腰作捡物状”抗拒抓捕，但实际上林某并未听到刘某的威胁语言，而是基于店内的财物安全同时又追不上的原因，才放弃追赶回到店内报案的；再者，根据当时的情况，刘某的行为远不足以对林某的人身构成威胁或造成伤害，故也不是转化型抢劫犯罪。

笔者认为，刘某带着欺骗得手的手机秘密逃走，和其在林某的店中任何一个地方秘密窃取手机逃走是一个道理。刘某的盗窃行为带有欺骗性，其以欺骗的手段取得财物，以秘密的方法拿走财物，从而达到完全占有的目的，构成盗窃罪。

　案情：2003年5月，某投资有限公司决定收购某县砂石厂，并于同年6月双方签订了转让合同。后因公司急需资金，董事长王某决定以妻子李某（为该公司财务主管）的名义通过中介公司向银行申请汽车消费贷款，再用申请得来的贷款支付砂石厂的转让金。为此，公司为李某出具了收入证明等一系列内容真实的贷款文件。98万元贷款贷下来后，王某从朋友张某处得到虚假购买车辆的全套手续。王某将此款项用于公司经营，并未购车。2003年7月至2004年初，王某公司每月向银行陆续支付了还款，后因经营不善无力继续偿还贷款。在银行的催促下，该公司向银行提供了数份还款保证，但直至案发也未能还款。对此，王某辩解，有数家外资公司准备向公司投资，但由于种种原因始终未果。

　　分歧意见：办案人员对案件的认定存有两种不同意见。

　　第一种意见认为，王某的行为构成贷款诈骗罪，理由是：1.在犯罪的客观方面，在此案中王某取得贷款后虚构事实、提供虚假购车手续、拖欠还贷，这种行为方式应当属于刑法所规定的诈骗情形，且数额特别巨大，符合贷款诈骗罪客观方面的要件；2.在犯罪主观方面，犯罪嫌疑人王某明知是购车贷款却用于公司生产经营支出，后又伪造一系列相关购车手续，这是直接故意犯罪。3.犯罪主体方面，该公司的股东主要是王某及其妻李某，公司财产就是王某的私人财产。王某等人的行为貌似公司诈骗银行，而实质是王某为巩固自家财产而实施的个人犯罪行为。4.犯罪客体方面，王某的行为侵犯了国家的金融管理体制和银行对贷款的所有权。

　　第二种意见认为，王某的行为并不构成贷款诈骗罪。因为按照法律规定，该罪客观方面的行为应当是先采取虚构事实隐瞒真相等方法欺骗银行等金融机构，使其信以为真，从而骗取贷款。但此案中的王某是合法取得贷款，而后用做他用，而且提供的虚假购车手续行为是在取得贷款之后发生的，所以不应认定其犯有贷款诈骗罪。

　　评析：笔者认为，王某的行为不构成贷款诈骗罪。对本案罪与非罪的认定，应主要从两方面来把握：

　　首先，行为人是否有非法占有的目的。非法占有目的是构成诈骗犯罪的必要要件。对于行为人主观方面的判断，通常也要从客观表现去推知。实务中我们可以考虑几个因素：行为人贷款时是否利用了罪状中表述的五种情形（非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件；使用虚假的产权证明作担保；超出抵押物价值重复担保或者以其他方法）；行为人的资信情况；行为人的还款能力；行为人使用贷款的方向；行为人是否逃避债务等等。如果行为人在申请贷款时虽运用欺骗手段，但其是为了解决生产经营的一时急需并打算日后归还的，因不具有非法占有的目的而不能认定构成贷款诈骗罪。对于不具有非法占有目的，但在申请贷款时使用了欺诈手段的，银行可以根据有关规定予以处罚。在本案中王某实际上也有还款行为，只是因其经营不善而无力继续偿还贷款，因而不具有非法占有的主观故意。因此，笔者认为王某的行为属于贷款纠纷而非贷款诈骗罪。

　　其次，下述几种行为可以不作为犯罪处理已经在实务中成为共识：（1）以虚假手段取得贷款后已经主动归还贷款本息的；（2）以虚假手段取得贷款后久拖未还，但具有偿还能力或基本具有偿还能力，且其并不躲避贷款人追索债务的；（3）以虚假手段取得贷款后，拖欠未还且没有偿还能力，但造成这种原因是由于行为人因经营亏损或经营失误而导致无力偿还贷款的后果。尽管这种行为具有明显的社会危害性，但由于行为人没有非法占有的目的，不能以贷款诈骗罪论处。[page]

　　此外，需要注意的是，导致本案中王某的这种行为结果是由多种原因引发的，中介担保公司违规吸收客户，银行审贷不严等等，王某应该只是具有非法使用贷款的主观目的，而不是非法占有贷款，因此这种情形只能通过民事诉讼来追究行为人的民事责任。