试析职务侵占罪的行为手段

　　根据《中华人民共和国刑法》关于职务侵占罪的规定，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。但对于实施职务侵占行为的手段方式，法学领域对此存在如下两种观点：即少数学者认为，职务侵占的手段只有“侵吞”一种，不应包括盗窃、诈骗及其他非法形式。多数学者认为，职务侵占罪的手段除侵吞外，还同时包括盗窃、诈骗等其他非法手段。

　　笔者认为，比较而言，第二种观点更为准确。理由在于：

　　第一，从维持侵占犯罪的定型性上看，在非法占有他人财物之前即已经持有他人的财物，是世界各国和地区包括我国的刑法理论公认的侵占犯罪的定型性。也即不管行为人采用何种手段，只要其将已经合法持有的他人财物非法占为已有，都是侵占犯罪的行为，对于职务侵占来说，即使是采用秘密“窃取”的手段、隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段，也都是将原为自己持有的本单位财物转变为自己非法占有，因而都属于侵占行为的范畴，与将自己原本并不持有的他人财物非法占有的盗窃、诈骗行为有异。当然，对于职务侵占中将原本不为行为持有的单位财物利用职务上经手单位财物的便利实行骗取的行为来说，似乎与犯罪的定型性不符。但是，这种骗取与一般骗取存在着实质性的区别，即实施这种骗取行为的人始终拥有着经手单位财物的职务上的权利，这种权利较之于拥有像存单位这些载有财产权利的凭证中对财物持有，应当说并无质的不同。这样看来，这种骗取行为与侵占犯罪的定型性，应当说是一致的。

　　第二，从贪污与职务侵占的立法演变过程看。1979年刑法中只规定了贪污罪，而未规定其他侵占犯罪，且贪污的主体仅限于国家工作人员，但是随着社会经济诸方面的发展变化，原本较少发生侵占财务数额不大的（如非法占有集体组织中的财产等）侵占行为逐渐增多，且危害性越来越大。由于1979年刑法对其他侵占犯罪的规定尚付阙好，因而刑法对这些行为显行手足无措。基于保护集体财科和惩治侵占财产行为的客观要求，立法者采取了扩大贪污主体范围的权宜之计，即1988年1月21日全国人大常委会颁行的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中将贪污的主体范围，由原为国家工作人员扩大到集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员。但是这种做法的一个不利后果是，将集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员解释为国家工作人员既显得牵强，也淡化了我国政府一贯提倡并贯彻执行的从严治吏的刑事政策的影响，同时对于公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，仍然无法有效而合理地处置，从而不利于保障社会主义市场经济的发展。于是才有1995年2月28日全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，设立了公司、企业人员侵占罪，将集体经济组织工作人员、受企业委托从事公务的人、全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者等人员的贪污行为从贪污罪中分化出来，为公司、企业人员侵占所包容。现行刑法又通过在保留公司、企业人员侵占罪的基础上设立职务侵占，进一步将基层群众性自治组织中经手、管理公共财物等人员的贪污行为从贪污罪中分离出来，而为职务侵占罪所包容。至此，贪污罪中只剩下了国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员的贪污行为。从贪污罪与职务侵占罪这一立法演进过程来看，在刑法中，立法者已将相当一部分原为贪污罪的行为划归职务侵占罪的范围之内，并且对这些行为的方式未加任何限制，因此，应当认为其行为方式仍包括盗窃、侵吞、骗取等非法手段。而且从对公司、企业人员侵占罪的行为方式的理解上看，最高司法机关的司法解释及刑法理论的通行解释也持此种见解。

　　第三，从科学定罪的要求上看。如果主为职务侵占罪的行为方式除了侵吞外，不包括盗窃、诈骗等非法手段，那么对采用盗窃、骗取等非法手段非法占有公司、企业或其他单位财物的，势必以盗窃罪、诈骗罪等犯罪定罪。但是，由于刑法第271条第2款规定了对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他非国有单位中从事公务的人员利用职务上的便利非法占有本单位财物的应以贪污罪定罪，这就意味着，同是采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段非法占有本单位财物，对上述人员定贪污罪，而对其他公司、企业或者其他单位的人员却分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪等，显然不符合定罪的科学要求。将公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等行为以盗窃、诈骗等罪定罪，也不利于职务侵占罪与侵占罪手段上的协调。不仅职务侵占罪中存在着采用盗窃、骗取等手段非法占有财物的问题，就是在侵占罪中也存在同样的问题。同样是将已持有的他人财物非法占为已有，手段也完全相同，却做不同的定性，显然有违定罪的原则

　　第四，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑轻重上看，诚然，从职务侵占罪与盗窃、诈骗等罪的法定刑比较来看，前者的法定刑确实轻于后者，但这并不能说明就应该将利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗等非法占有本单位财物的行为作为盗窃、诈骗等罪处理。

　　笔者认为，这正是刑法对职务侵占罪的法定刑规定的不合理之处。因为，虽然一般来说，侵占罪的危害程度明显轻于盗窃、诈骗等罪，但由于职务侵占罪与侵占罪相比，还存在着行为人亵渎职务的一面，因而其危害社会程度要重于侵占罪，而与盗窃、诈骗等罪的危害社会程度几于接近。那么根据罪责刑相适应的刑法基本原则，立法者就应该使职务侵占罪的法定刑与盗窃、诈骗等罪的法定刑相协调。但是我们知道，刑法第271条第1款对职务侵占罪规定的法定刑远轻于盗窃、诈骗等罪。那么可以设想一下，如果仅因两者的法定刑轻重相差较大，即将利用职务使得盗窃、诈骗本单位财物行为作为盗窃、诈骗等罪处理的话，结果势必影响该罪的定性，因而使侵占犯罪与盗窃、诈骗等罪的界限变得含糊不清，不仅易引起刑法理论上的混乱，也势必严重影响司法实践中对这些犯罪的科学定性和量刑。

　　【作者简介】王金锋，黑龙江省东方红林区基层法院。

刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”对于“其他手段”应如何把握，本文作者提出贪污罪中“其他手段”须具备独有特征。[page]

　　刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪……”在该条中，对侵吞、窃取与骗取三种手段采取的是列举式规定，“其他手段”则是概括式规定。这种立法模式可以严密刑事法网，避免立法漏洞。

　　以列举式规定的侵吞、窃取和骗取三种贪污罪手段，内涵明确，在理解和把握上较少歧义。需要注意的是，对作为贪污罪犯罪手段的侵吞、窃取、骗取的内涵，应从整个刑法体系上去把握，避免与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的含义相抵牾。

　　侵吞是指行为人利用职务上的便利将自己主管、管理、经手的公共财物据为己有或者使第三者所有。其主要特征，一是侵吞的对象一般是为自己合法管理和经手的财物，但也可以是自己主管的公共财物，二是变合法持有为非法占有。

　　窃取是指行为人利用职务上的便利非法、秘密地取得与他人共同管理、经手的公共财物。其主要特征，一是窃取的对象是行为人与他人共同管理、经手的公共财物，二是行为具有秘密性。

　　骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，取得与他人共同管理、经手或他人合法管理下的，行为人又有权经手的公共财物。其主要特征，一是骗取的对象是行为人与他人共同管理、经手或他人合法管理之下而行为人有权经手的公共财物，二是采取的是虚构事实或隐瞒真相的方法使他人陷入错误认识而处分财产。

　　目前，在理论和实践中较有争议的是“其他手段”的具体范围。笔者认为，“其他手段”尽管是一种概括式规定，但它不是一个什么都可以往里装的“筐”。只有符合下述两点，才属于“其他手段”：第一，不属于侵吞、窃取、骗取；第二，具备独有的特征。因此贪污罪的“其他手段”是指行为人利用职务上的便利实施的不属于侵吞、窃取、骗取并具有独特特征的非法占有公共财物的行为。

　　两种行为类型应当属于“其他手段”

　　1.以贪污为目的挪用公款。实践中表现为：有的嫌疑人抱着贪污目的挪用公款后，携款潜逃。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款携款潜逃的应属于“其他手段”。挪用公款本应属于挪用公款罪，但若有潜逃的情节，则应以贪污罪论处。挪用公款罪的犯罪目的是暂时非法占有，而贪污罪的犯罪目的是永久非法占有，挪用公款潜逃，表明行为人在主观上已从暂时非法占有转为永久非法占有，行为的社会危害性加大，行为性质发生了变化，应认定为贪污罪。挪用公款携款潜逃不同于侵吞、窃取、骗取，有自己独特的特征，危害性与前三者相当，是“其他手段”的一种类型。

　　2.不属于私分国有资产罪的集体私分公款、公物的行为。集体私分公款、公物是指单位负责人个人决定或集体研究决定，将公共财物分归个人的行为。其特征是：行为方式是分配，并且分配是在一个集体中进行。

　　若私分的对象是国有资产，私分给单位绝大部分人员或全部人员，刑法已将此种行为类型化为一种独立的犯罪即私分国有资产罪，应该将此种行为归入私分国有资产罪之中；若私分给单位少数人或某个人，或私分的对象是国有资产以外的公共财产，因为是集体私分的行为，不同于侵吞、窃取、诈骗，具有自己独特的特征，并且在社会危害性上比侵吞、窃取、诈骗更严重，所以此种行为属于“其他手段”型贪污罪。

　　大千世界，纷繁复杂，我们不可能列举出“其他手段”的所有类型，但判断是否属于“其他手段”的标准是明确的，即是否为不属于侵吞、窃取、骗取并具有独特特征的非法占有公共财物的行为。

　　不符合“其他手段”特征的五种情况

　　1.国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有。此种行为符合骗取型贪污的特征，根据刑法第一百八十三条第二款规定，此种行为以贪污罪论处。

　　2.国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家有关规定应当交公而不交公。国家工作人员对其在国内公务活动或对外交往中接受的礼物在一定时期内可以合法地持有，但按照有关规定应当限期交公处理。如果拒不交公，其对礼物的事实控制的性质则由合法持有变为非法占有，符合以不作为方式实施的侵吞型贪污罪的特征，不属于以“其他手段”贪污。根据刑法第三百九十四条规定，此种行为数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

　　3.利用计算机实施贪污。利用计算机实施贪污实际上分别属于侵吞型、窃取型或骗取型非法占有公共财物，不能作为一个独立的贪污罪类型。对于贪污罪，立法上是以犯罪方法进行分类，在利用计算机实施贪污的犯罪中计算机只是犯罪的工具而非手段，若将利用计算机实施贪污作为贪污的一个独立类型，会造成分类标准的不统一。

　　4.内外勾结、迂回贪污。所谓内外勾结、迂回贪污是指国家工作人员利用职务上的便利，将本单位的公共财物以“合法”形式转给与其勾结的外部人员，然后取回据为己有。这种情况实际上属于侵吞型贪污或骗取型贪污。若财物为行为人合法持有，其以“合法”形式转交给他人，再取回占为己有，只是多一个中间环节，本质上仍是变合法持有为非法占有，符合侵吞型贪污的特征；若财物是行为人与他人合法共同管理、经手或他人合法管理下而行为人又有权经手的公共财物，行为人以合法的形式转让给他人后再取回占为己有，则是隐瞒真相，使其他管理人、经手人陷入错误认识而处分财产，将公共财物从合法控制或持有人手中移置于自己控制之下，符合骗取型贪污的特征。

　　5.公款私存、私贷，获取利息。实施公款私存、私贷从而获取利息的行为人是为了获取公款所生的利息，其主观上没有排除公款所有人的所有权的意图，客观上没有将公款据为己有或归第三人所有，此种行为侵害的只是公款的占有、使用和收益的权益，符合营利型挪用公款罪的特征，而不是贪污罪“其他手段”的一种类型。赵宝成·李中华