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职务侵占罪如何认定

2012-12-18 20:02
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导读:
罪与非罪的界限数额问题:在职务侵占罪中,侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准。在职务侵占中,犯罪对象多种多样,对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物,应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物,应委托法定鉴定机

  罪与非罪的界限

  数额问题:在职务侵占罪中,侵占财产的数额是划分罪与非罪的重要标准。在职务侵占中,犯罪对象多种多样,对于货币、资金这样可以直接计数的单位财物,应当严格依照本地区有关于数额较大的规定处理。但对于那些不能直接计数的单位财物,应委托法定鉴定机构进行司法鉴定,而不能单一采信受害单位关于财物价值的陈述。

  几种常见情况的性质认定;(1)公司、企业或其他单位的承包人在承包经营期间以各种不正当手段占有、支配所承包单位资金、财物的行为,笔者认为这种情况不能以职务侵占认定,因为职务侵占罪的侵犯的客体只能是本单位的财产所有权,如果行为人不侵犯单位的财产所有权,自然不能以职务侵占罪论处。但有一种情况例外,在承包经营中,承包人明知承包期间企业严重亏损,不能履行承包义务,而仍以承包财产履行承包期间所造成的债务的,笔者认为仍应以职务侵占罪定罪量刑。(2)个人出资但挂靠集体名义。吸收挂靠集体的职工从事生产经营的企业的负责人采用不正当手段提取企业财物进行处置,是否构成职务侵占罪。

  从这类企业的成立看,企业负责人就是个私经营者,只是为了企业在形式上更符合集体所有制而招用了集体经济组织的一些工作人员,企业的实质就是个私企业。经营者既非公司企业或其他单位的工作人员,其对财产的处置实质上并不侵犯单位的财产所有权,故也不能以职务侵占罪论处。(3)公司、企业或其他单位的工作人员因单位拖欠、克扣其合法收益而与单位发生纠纷,行为人为了维护自己的权益而利用职务便利占有单位财物的,是否构成职务侵占罪。行为人主观上没有非法占有单位财物的故意,其占有行为只是为了迫使单位履行义务,支付其合法所得。故也不具备职务侵占罪的法定构成要件,不能以职务侵占罪论处。

  此罪与彼罪的界限

  职务侵占罪与侵占罪:根据《刑法》第二百七十条的规定,侵占罪是指以不法占有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还或将他人遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪,都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的,客观上都具有变合法持有为非法占有的特点,但两者的区别是明显的。首先犯罪主体不同,职务侵占罪的主体只能是公司、企业或其他单位中主管、管理、经手本单位财物的人员,而后者的主体是持有他人财物的人员。

  其次,犯罪的客观表现不同,职务侵占罪是利用职务上主管、管理、经手本单位财物的便利,行为人只要实施了非法占为己有的行为即可构成犯罪,不以拒不交出或拒不退还为必要条件。而侵占罪无须利用职务上的便利,在实施了非法占为己有的行为后,还必须以拒不退还或拒不交出为犯罪成立的必要要件。其三,犯罪对象不同。职务侵占罪的犯罪对象只能为单位财物,而侵占罪的犯罪对象则包括行为人代管的他人财物,也包括他人的遗忘物和埋藏物。

  职务侵占罪与挪用资金罪:根据《刑法》第二百七十二条的规定,挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的或者虽未过3个月,但数额较大,进行赢利活动的或者进行非法活动的行为。两者的相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员。

  客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者的区别是:(1)两者的主观目的不同,职务侵占罪以非法占为己有为目的,而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金,没有永久占有的故意。(2)两者的犯罪对象不同。职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金,也可以是本单位的实物。而挪用资金罪只能是本单位的资金。挪用单位实物一般不构成犯罪,(3)两者在“数额较大”的下限规定上不一致,挪用资金犯罪的规定数额要高于职务侵占犯罪。

  职务侵占罪与贪污罪:如前所述,职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系,从立法过程上看,职务侵占罪由贪污罪分化而来,从犯罪构成上看,两者的相同点是:(1)主观上均由故意构成。(2)客观方面都表现为利用职务上的便利。(3)在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为:(1)犯罪主体不同,这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别,职务侵占罪的主体是非国家工作人员,贪污罪的主体是国家机关工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。(2)犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权,其犯罪对象是本单位的财物,从所有制性质上看,可以是公共财物,也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体,其犯罪对象仅限于公共财产。

  (作者刘瑞山系北京市公安局经侦处)

  一、贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产

  现行刑法第271条第1款规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的”构成职务侵占罪;第2款规定:“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”有上述行为的,“依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚”。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产,如劳动群众集体所有的财产,也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济,还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题,即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下,国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为己有的行为,究竟是以贪污罪定罪处罚,还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题,关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。

  有人认为,“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”,即无论财产性质,一律成立贪污罪,并且认为,贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。[page]

  笔者认为,“依照贪污罪的规定定罪处罚”,是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”,定贪污罪;不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的,定职务侵占罪,即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

  我们认为,在我国,贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为,从刑法理论上看,由于刑法的强制力最为强烈,刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题,因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性,在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。谦抑主义表现在刑法解释上面,就是指在定罪、适用刑罚的解释中,要采用“紧缩”的态度,以控制处罚范围和处罚程度。

  具体到现行刑法条文中,第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪,犯该罪的最高法定刑为死刑;但对性质近似的职务侵占罪,第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有,最高法定刑仅为15年。由此可见,若将“依照贪污罪的规定定罪处罚”理解为一律构成贪污罪,可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪,不利于对被告人人权的保护,不利于体现刑法的谦抑性价值。因此,对“依照贪污罪的规定定罪处罚”,应该理解为,符合第382条规定的贪污罪构成要件的,理应以贪污罪定罪处罚,不符合第382条规定的贪污罪构成要件的,则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

  此外,对“依照贪污罪的规定定罪处罚”如此理解,与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如,刑法第265条规定:以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;金额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产……”。可见,第265条规定的,“依第264条(盗窃罪)的规定定罪处罚”,是指符合盗窃罪构成要件即“盗窃公私财产,数额较大或者多次盗窃”的才定盗窃罪,反之,不宜定为盗窃罪,而不是无论数额和次数,一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。

  也许有人认为,依上述解释,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,定贪污罪,最高法定刑为死刑,而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的,定职务侵占罪,最高法定刑为15年,这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为,对贪污罪之所以规定最严重的法定刑,主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而不是公私财物所有权,因此,国家工作人员代表国家执行公务,即使非法占有的是私有财物,也侵犯了职务行为的廉洁性,故应予以重罚。

  我们认为,上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下,只能对法律明文规定的作出解释,不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释,就不能不考虑到谦抑性原则。因此,国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况,即使要以贪污罪论处,也是属于立法者的权力,除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。

  二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系

  有人认为,职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员,不具有从事公务的特征。还有人认为,职务侵占罪只发生在非国有单位里。笔者认为,这样的观点是不妥当的。我们认为,职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员,无论是否从事公务;职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

  首先,对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释,就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知,刑法解释方法可分为两大类:文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理,则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论,则必须进行论理解释。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思,而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上,探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。

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1、法定刑在五年以下有期徒刑、拘役幅度的量刑起点和基准刑   利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加一千八百元,可以增加一个月刑期,确定基准刑。   2、法定刑在五年以上有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑   利用职务上的便利,非法侵占本单位财物,犯罪数额达到“数额巨大”起点十万元的,可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上,犯罪数额每增加一万元,可以增加一个月刑期,从而确定基准刑。   3、有下列情形之一的,可以相应增加刑罚量,调节基准刑,但累计增加的刑罚量不得超过基准刑:   (1)职务侵占行为严重影响生产经营或者造成其他严重损失的,可以增加基准刑的30%以下;两种情形同时具备的,可以再增加基准刑的10%以下;   (2)多次职务侵占的,可以增加基准刑的20%以下;   (3)职务侵占用于预防、控制突发传染病疫情等灾害款物的,可以增加基准刑的20%以下;   (4)职务侵占救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物以及募捐款物的,可以增加基准刑的20%以下;   (5)职务侵占的款项用于吸毒、赌博等违法犯罪活动的,可以增加基准刑的20%以下。   4、确因治病、学习等生活急需而实施职务侵占的,可以减少基准刑的20%以下
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