浅析洗钱罪的上游犯罪

　　在法学理论上，人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”，而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。

　　一、浅析洗钱罪的上游犯罪

　　“洗钱”一词是从英文“Money laundering”直译过来，通俗的讲就是将赃钱洗干净的行为。究其来源，最早可以追溯到美国旧金山一家饭店老板用碱液清洗沾满油污的硬币的典故。后来，美国芝加哥一个以阿里为头目的犯罪组织，为使其犯罪收益合法化，购置了一台自动洗衣机对外承揽洗衣业务，并将犯罪所得混入洗衣服务收入向税务部门申报，使犯罪收入变成了合法收入。此后，人们把这种通过各种手段将犯罪所得的黑色收入合法化的行为称之为洗钱。洗钱的正式定义最早出现在1988年12月19日《联合国反对非法交易麻醉药品和治疗精神病药品公约》上。该公约规定：“为隐瞒或掩饰因制造、贩卖、运输任何麻醉药品或精神药物所得之非法财产来源性质、所以，而将该财产转移或转移者”即是洗钱。很显然，打击洗钱行为之初，界定洗钱行为的范围较窄。洗钱罪指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益，而以各种方法掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。

　　二、国际社会关于洗钱罪的上游犯罪范围的立法体例

　　在法学理论上，人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称之为洗钱的“上游犯罪”、“先行犯罪”和“前置犯罪”，而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。而根据我国现行刑法之规定，在我国构成洗钱罪的上游犯罪主要局限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四类犯罪。在十届人大二次会议期间，许多代表纷纷呼吁，我国应尽快出台反洗钱法，以加大打击洗钱行为的力度。其中许多代表就呼吁应该扩大洗钱罪的上游犯罪。

　　综观各国关于洗钱的立法体例，对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定，一般有四种体例：

　　一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。如《联合国禁毒公约》，就明确洗钱罪的上游犯罪仅限毒品犯罪。当然，这也是设立洗钱罪的初衷――为了遏止毒品犯罪，使毒品有组织犯罪“生命线”被截断，以维护社会政治、经济稳定和人类幸福安全。由于这种做法使洗钱罪范围过窄，基本上已被大多数国家立法所抛弃。现在只有泰国采用这种立法体例。

　　二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的严重犯罪。这类国家如意大利、印度尼西亚。意大利 1978 年刑法典将洗钱罪的范围限制于抢劫、敲诈或诈骗及绑架。我国属于此类，我国刑法将“上游犯罪”的犯罪局限在毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪四类特定的犯罪。

　　三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。这类国家如菲律宾、俄罗斯和瑞士。比如瑞士《刑法》第 305 条规定，任何人在知道或应该知道财产来源于犯罪的情况下，从事了危害调查财产来源或没收财产的行为，构成洗钱罪。美国刑法也是采用此种做法。

　　四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违法行为。根据这些国家有关规定，只要行为人实施了将非法获取的货币资金或其他财产合法化的行为，就构成洗钱罪。

　　从洗钱罪本身来看，洗钱罪设立的最初动机是为了打击毒品洗钱活动，但仅仅将“上游犯罪”的范围局限于毒品犯罪，那么明显是过窄了，这是各国的共识。当然，若将其泛化到一切违法行为又有滥用刑法之嫌，洗钱罪设立的目的在于遏止“上游犯罪”行为，在上游行为的社会危害性都够不上需要刑法介入的严重程度的情况下，单单处罚洗钱行为，显然不合法理。然而，在当前世界各国洗钱行为犯罪化的过程中，洗钱犯罪的“上游犯罪”行为被有意无意的扩张。为了全面有效地打击日益猖獗的各类洗钱犯罪，七国集团金融行动小组在1990 年2月6日提出《关于洗钱问题的建议》。建议报告指出：洗钱犯罪不能只限于清洗毒品所得，也应该包括清洗那些严重犯罪所得和清洗能牟取巨额钱财的犯罪之所得。在欧洲，意大利、瑞士、德国、俄罗斯都在近几年采用了极其扩充了的“上游犯罪”范围。

　　三、我国扩大洗钱罪的上游犯罪范围的原因

　　对于我国而言，是否有必要将洗钱罪的“上游犯罪”行为扩展到一切犯罪行为?笔者认为，完全没有这个必要，理由如下：

　　第一、由于规定洗钱罪的上游犯罪范围过窄，我国已经成为洗钱犯罪的“天堂”。目前，我国现行反洗钱的法律法规单一且不健全，涉及反洗钱的法律主要是《刑法》、《金融机构反洗钱规定》和《人民币大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》等法规，加上金融监管体系不完善，技术相对落后，一时间我国成为洗钱者的天堂。据国家外汇管理局的信息表明，去年3月至10月，外汇局共收到全国各外汇指定银行报送的大额和可疑外汇资金交易信息202.13万笔，金额达到了 4900.35亿美元。

　　第二、我国一些严重犯罪的洗钱行为猖獗，危害很大。目前，我国职务犯罪，特别是贪污、受贿分子利用各种渠道将自己的非法所得“洗钱”并转移出境外。《新民周刊》曾列举了贪官洗钱的六大绝招：临阵磨枪术、李式自欺术、跨境操作术、敛洗并举术、筹码换金术和黑金变绿术。这六种所谓的“洗钱术”无一不是利用我国没有将贪污、受贿犯罪作为洗钱罪的上游犯罪，而为犯罪分子所利用。

　　第三、扩大洗钱罪的上游犯罪是国际社会的共识。2002年作为国际反洗钱组织的金融特别行动组把包括敲诈勒索、贩卖人口及偷渡、性剥削、伪造货币在内的20种严重刑事犯罪定为洗钱犯罪的上游犯罪，美国更是将百余种犯罪行为作为洗钱犯罪的上游犯罪。而反洗钱又必须由国际社会密切合作、共同打击。所以，在这种情况下，我国十分有必要扩大洗钱罪的上游犯罪。[page]

　　四、扩大洗钱罪的上游犯罪的立法建议

　　就洗钱罪的上游犯罪之范围而言，各国立法不尽一致，也缺乏统一的标准。比如美国，其《洗钱控制法》不仅涉及典型的有组织犯罪活动的收闪，如贩毒、《反黑社会影响和腐败组织法(RICO)》所指的或一定触犯州法的犯罪(state offenses)，还包括范围很宽的其它刑事犯罪，如间谍罪、对敌交易罪和故意从事违反《美联邦税法》的金融交易行为。[6]可以说美国立法和司法过程对洗钱罪的上游犯罪的范围做扩大解释，涉及的罪名也众多。而我国台湾地区《洗钱防制法》将洗钱的上游犯罪限定为重大犯罪，其范围之广甚至涉及到拐卖人口、组织偷渡、组织卖淫等。

　　笔者认为，在近阶段出于打击洗钱行为的考虑，可以由立法部门出台相应的补充就以下几点犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪：

　　第一、贪污贿赂犯罪。这也是目前打击洗钱罪的当务之急，也能从一定程度上抑制贪污腐败分子通过洗钱途径转移财产。

　　第二、重大的侵犯财产罪。比如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，这类犯罪要以重大为标准，这是因为洗钱行为通常是涉及大额黑钱，小额往往具有很大的隐蔽性，缺乏操作性。

　　第三、重大的破坏社会主义市场经济秩序罪。这类犯罪中某些犯罪涉案金额往往巨大，而且洗钱相对较为便利且隐蔽，比如金融诈骗罪、伪造货币罪、伪造、变造有价证券的犯罪。还有危害税收征管罪、生产、销售伪劣商品罪等。

　　第四、部分危害国家安全罪。这主要是针对间谍罪、窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的犯罪分子通过危害国家安全行为所获取的非法所得。

　　第五、其他应确定为洗钱罪的上游犯罪，比如：偷越国(边)境罪、组织卖淫罪等获利较大的犯罪。