宋某利用职务之便虚构储户，取走存款如何定性 ？

一、基本案情：

2003年4月，宋某经由重庆市人才大市场和重庆市人才交流中心（均为国有企业）共同投资的重庆飞驶特人力资源管理有限公司考核录用后，委派到中国农业银行合川市支行龙市营业所担任临柜员。2003年8月13日，宋某利用担任临柜员办理存取款储蓄业务的职务之便，虚构储户何春燕存单挂失，并盗用三级主管授权密码，以何春燕的名义将其定期两年的存款人民币10万元提前支取。此后，宋某将其中的5万元转入事先以“何春燕”名义开户的活期存折，3.75万元转入以“乔子乔”名义开户的活期存折，取出现金1.25万元（取款后在其操作的计算机上和相关凭证上留有宋某的姓名和操作代码）。当天，宋某向龙市营业所领导口头提出辞职，携带现金及“何春燕”、“乔子乔”二个活期存折前往重庆，使用假身份证租赁房屋躲藏，并将携带的公款用于做抽脂、双眼皮、隆鼻手术和购物等，共计花费47000余元。8月14日，宋某又用1.65万元，以每根260元的价格在重庆市石桥铺泰兴电脑城购买60根256M现代电脑内存条，企图转手牟利，后见内存条价格下跌，便于8月18日将60根内存条以每根250元的价格卖给了重庆市石桥铺蓝仕电脑有限公司经理姜后福。8月21日，龙市营业所在复核宋某所经办的业务时发现了其犯罪行为，其父亲宋禄福帮宋某退清了全部赃款，宋某于2003年8月23日在其父亲的陪同下到本院投案自首。宋某对作案过程供认不讳，但辩解只是为了将何春燕的存款取出来做生意，以后要归还。

二、分歧意见：

对本案中宋某的行为如何定性存在以下意见：

第一种意见认为，宋某的行为构成挪用公款罪。宋某系由国有公司（飞驶特公司）委派到国有企业（中国农业银行合川市支行）从事公务的人员，其主体资格符合挪用公款罪的要求。主观上宋某有将存款户何春燕的10万元存款拿去做电脑内存条生意的想法。客观上宋某利用职务之便，将何春燕的10万元存款挪出，用于了自己购买内存条、做美容抽脂和存入银行等。按照有关司法解释，挪用公款存入银行属于挪用公款进行营利活动，因此，应认定宋某挪用公款85000元。

第二种意见认为，宋某的行为构成挪用资金罪。宋某本身不是国家工作人员，也不是在国有公司中从事公务的人员，系受国有公司委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，其主体资格不符合挪用公款罪的要求。因此，其被委派到中国农业银行合川市支行工作期间，利用职务之便挪用公款的行为，不构成挪用公款罪，按照有关司法解释，其行为构成挪用资金罪。虽然其用于做电脑内存条生意的16500元（进行营利活动），没有达到挪用资金罪的追诉标准（重庆地区挪用资金罪追诉标准为20000元），但是其将挪用的10万元存入银行87500元，按照有关司法解释，挪用公款存入银行系进行营利活动，那么挪用资金存入银行也应当视为进行营利活动，应当按挪用资金罪追究其刑事责任。

第三种意见：宋某的行为构成贪污罪。宋某系受国有公司委托从事公务的人员，其主体资格符合贪污罪的要求。宋某将窃取到手的公款大肆挥霍，主观上具有非法占有公款的故意，客观上采取盗用主管密码的手段，秘密窃取公款据为己有，其行为已构成贪污罪。

第四种意见认为，宋某的行为不构成犯罪。首先，宋某的行为在主观上无非法占有该笔存款的故意，只是为了将该款拿去做生意，客观上在支取何春燕10万元存款过程中直接将取款人宋某的姓名留在了相关凭证和计算机上，不符合贪污罪的作案手段，因此，宋某的行为不构成贪污罪。其次，宋某系受国有企业委托经营国有财产，主体资格不符合挪用公款罪的要求。其利用职务之便，挪用国有资金归个人使用的行为按照高法的有关司法解释只能定挪用资金罪。但其挪用资金的时间不足三个月，用于营利活动的金额只有16500元，也达不到挪用资金罪20000元的追诉标准，故宋某的行为不构成挪用资金罪；第三，按照相关司法解释，挪用公款携款潜逃按照贪污论处，但没有挪用资金携款潜逃按照侵占罪论处的司法解释，根据刑法罪行法定原则，宋某的行为也不构成侵占罪。因此，宋某的行为不构成犯罪。

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