证券公司非法吸收公众存款案
[案情简介]
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告单位xx证券有限责任公司(以下简称xx证券)，法定代表人唐荣汉。
被告人彭xx，男，原系xx证券总裁助理。
被告人楼xx，女，原系xx证券总裁。
被告人陈xx，男，原系xx证券资产管理部总经理。
被告人李xx，男，原系xx证券资产管理部总经理。
xx证券于2002年2月在上海市成立，具有受托投资管理等业务的资质。2003年7月，上海友联经济战略管理研究中心有限公司(以下简称友联公司)总裁唐万新委派被告人彭xx担任其控股的xx证券总裁助理，全面负责资产管理业务;被告人陈xx任xx证券资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，彭xx、陈xx为完成唐万新提出以保本和支付高于银行同期利率数倍利息开展受托投资管理业务的方法吸收公众资金6亿元的指标，先后制定具体规则，拟制合同格式文本，多次召开各部门和下属营业部负责人会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。2004年1月，彭xx离开xx证券后，被告人楼xx受唐万新委派接任xx证券副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈xx离开xx证券，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李xx具体操作。同年4月，楼xx被任命为xx证券总裁，李xx任xx证券资产管理部总经理。其间，楼xx、李xx为完成唐万新下达的吸收资金30亿元指标，除沿用以前制定的相关运作制度外，还通过提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。
2003年9月至2004年4月间，xx证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计7.9亿余元。其中，被告人彭xx任职期间吸收资金1.9亿余元，被告人楼xx任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈xx任职期间吸收资金2.2亿余元，被告人李xx任职期间吸收资金5.7亿余元。xx证券将吸收的资金全部交友联公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，xx证券客户帐户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。
[审判结果]
上海市第二中级人民法院院经审理认为，被告单位xx证券的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人彭xx、楼xx承担xx证券单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈xx、李xx承担xx证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。据此判处被告单位xx证券罚金人民币一百万元;被告人彭xx有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元;被告人楼xx有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元;被告人陈xx有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元;被告人李xx有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元;违法所得的一切财物予以追缴。
一审判决后，被告单位xx证券及被告人楼xx不服，提出上诉。上海市高级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。
[法理评析]
一、保本付息承诺的委托理财行为属于非法吸收公众存款性质
委托理财，通常是指证券公司提供的受托投资管理业务。中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)于2001年11月28日发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第1条规定：“受托投资管理业务是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和投资委托人的投资意愿，与委托人签订受托资产管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为”。受托投资管理业务具有三大特征，一是客户与证券公司在开展受托投资管理业务中系委托和代理关系，证券公司开展资产管理必须以客户的名义进行;二是证券公司的行为体现的是作为委托人客户的意愿，目的是为了客户的利益;三是证券公司受托管理的资产风险由客户自行承担，证券公司不承担任何风险。中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于 2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》(以下简称资产管理办法)，该办法第43条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。
本案被告单位xx证券公司开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务不具备委托理财的上述特征，而属于变相吸收公众存款的行为。本案中所涉保本付息承诺的受托投资管理业务的具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。上述行为与委托理财业务的主要区别有三点，一是证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系;二是证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产;三是无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院 1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称非法金融业务取缔办法)第4条关于变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动之规定。故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。
二、非法吸收公众存款罪不以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为构成前提
关于非法吸收公众存款罪是否必须要以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为前提问题，实践中存在两种不同观点。“肯定说”认为，该罪是行政犯，行政法律法规规定为犯罪的才能予以刑事制裁，否则不构成犯罪。“否定说”认为，非法吸收公众存款罪已为我国《刑法》所规定，只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为之一，且扰乱金融秩序的，就构成非法吸收公众存款罪。笔者认为：其一，我国《刑法》第176条规定是叙明罪状。所谓叙明罪状是指比较详细地描述了某一具体犯罪构成的特征，明确了罪与非罪、此罪与彼罪的界限。现该条款中叙明的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为均由国务院发布的《非法金融业务取缔办法》所界定。《刑法》第176条所叙明的非法吸收公众存款罪的内容已在相关行政法规或规定中明确的情况下，再强调必须要由行政法律法规规定“追究刑事责任”的才能给予刑事处罚，就显得毫无意义。其二，是否以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪的构成要件，主要应围绕我国《刑法》对该罪状的具体表述和立法原意加以分析。综观我国《刑法》对以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪构成要件的罪状，均表述为“违反国家规定，有某某非法行为……”，其中“违反国家规定”就是立法者特意规定系犯罪构成的要件之一。但《刑法》第176条所列非法吸收公众存款罪没有这方面的规定，这并不是立法者制订法律时的疏忽，而是立法原意即要求在分析非法吸收公众存款罪的构成要件时，无需考虑行政法律法规是否有“追究刑事责任”的规定。其三，最高人民法院于2001年1月在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。行为人的行为是否达到“扰乱金融秩序”的程度，是通过综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，如非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款造成的损失、影响等加以判断。
