想象竞合犯的特点及处罚原则

　　想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。

　　1、特点：

　　（1）行为人仅实施了一个行为，即基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是从构成要件的评价上看是一个行为。

　　注意：这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。至于达到何种程度的重合关系时，才被认定为一个行为，在理论上存在争议。例如，不法持有枪支的人故意杀人，可以分为两个行为：非法持有枪支与杀人。所以在判断其是否属于想象竞合犯时，必须考虑两个行为之间具有何种程度的重合关系，才是一个行为。多数学者采取主要部分重合说，在上例中，如果行为人以前一直非法持有枪支，后来产生杀人故意，则主要部分不是重合的，不是一个行为，不成立想象竞合犯，而是数罪；如果行为人仅仅是为了杀人而不法持有枪支的，则主要部分是重合的，属于一个行为，成立想象竞合犯。再比如，在一次走私活动中，同时走私毒品与武器的，主要部分并不重合，应认定为数罪，而非想象竞合犯。

　　（2）触犯了数个罪名。原因在于一个行为造成了两个以上的结果或者具有多重属性，在构成要件的评价上符合数罪的构成要件。

　　（3）数罪名所在的数个法条之间在逻辑上不存在包容或者交叉关系。（否则，属法条竞合）

　　2、处罚原则

　　从一重罪处罚。理由：行为人仅有一个行为。

　　例1：盗窃属于国家秘密的国有档案，成立盗窃国有档案罪与非法获取国家秘密罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　例2：以剥夺人身自由的方法强迫他人劳动的，情节严重的，成立强迫劳动罪与非法拘禁罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　例3：行为人从窗外扔西瓜，砸死一人、重伤一人成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　例4：在他人心脏病发作时，故意盗走他人救心丸（价值3000元），致人死亡的，成立盗窃罪与故意杀人罪的想象竞合犯，择一重罪论处。

　　例5：甲欲开枪杀乙，射击的结果却是导致乙重伤，同时导致乙身边的丙死亡。甲成立对乙的故意杀人未遂与对丙的故意杀人既遂的想象竞合犯，择一重罪处罚，即按照一个故意杀人罪既遂处罚即可。

　　例6：销售伪劣产品的，使用假币的，制作、出售假冒他人署名的美术作品并侵犯著作权的，依法成立销售伪劣产品罪、使用假币罪、侵犯著作权罪，同时成立诈骗罪的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。

　　【注意特殊规定】

　　（1）《刑法》第204条第2款规定：纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（逃税罪）的规定定罪处罚，骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款（骗取出口退税罪）的规定处罚。可见，以逃税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。

　　（2）从一重罪从重处罚。使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪，从一重罪从重处罚。

　　3、想象竞合犯与法条竞合

　　（1）法条竞合。是指由于立法的错综复杂的规定，导致一行为会触犯多个刑法条文，但仅定一罪。

　　常见的情形有：重婚罪与破坏军婚罪；诈骗罪与其他特殊的诈骗犯罪；传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪；过失致人死亡罪与包含过失致人死亡情形的其他犯罪；战时造谣惑众罪与战时造谣扰乱军心罪；生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定的伪劣产品的犯罪；为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪等。

　　（2）法条竞合的类型。

　　①包容竞合：诈骗罪与贷款诈骗罪；诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪；生产、销售伪劣产品罪与生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合标准的医用器械罪。

　　②交叉竞合：过失致人死亡罪与医疗事故罪中致人死亡、交通肇事罪中致人死亡。

　　第二百三十三条【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

　　第三百三十五条【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

　　第一百三十三条【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

　　（3）法条竞合的处理原则。原则上：特别法优于一般法。例如，合同诈骗罪优于诈骗罪、盗窃枪支罪优于盗窃罪。

　　特别情况下：为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，重法（一般法）优于轻法（特别法）。例如，

　　①《刑法》第149条第2款规定，行为同时触犯第141—148条的具体生产、销售伪劣商品犯罪，同时又构成第140条的生产、销售伪劣产品罪，依处罚较重的处罚。

　　②合同诈骗罪与保险诈骗罪，合同诈骗罪最高可以判到无期徒刑，而保险诈骗罪无论数额有多大，情节有多么严重最高只能判处15年有期徒刑，为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，可以看综合考虑犯罪情节的基础上，选择适用重法以合同诈骗罪论处。

　　但是要注意，如果一般法（重法）有明确排斥适用一般法的规定，适用重法（一般法）有违罪刑相适应原则，但是仍然适用特别法。

　　为了保持刑法的协调和实现罪刑相适应原则，对保险诈骗数额特别巨大的，仍应以保险诈骗罪论处。原因在于《刑法》第266条诈骗罪的规定中明确要求“本法另有规定的，依其规定”。

　　（4）想象竞合犯与法条竞合犯的区别：先不看具体案件，仅看两个法条之间是否必然存在交叉或者重合，如果存在，属于法条竞合；如果不存在，属于想象竞合犯。由此，在判断二者时，应先判断是不是法条竞合，在排除了以后再判断是不是想象竞合。