主犯与首要分子

　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的是主犯。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

　　主犯中前半部分“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”与首要分子中“在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”重合。

　　聚众犯罪是不是共同犯罪是判断主犯与首要分子是交叉关系还是包含关系的关键。

　　如果认为聚众犯罪不完全是共同犯罪，则二者是交叉关系。

　　如果认为聚众犯罪是共同犯罪，则二者是包含关系，主犯包含首要分子。因为聚众犯罪中的首要分子是指起组织、策划、指挥作用的人;而不包含实行犯等，而主犯包括实行犯等其主要作用的犯罪分子。

　　认为在聚众犯罪中，刑法规定某些犯罪构成的主体只能是首要分子，认定首要分子是区分罪与非罪的界限。例如：《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪，只能有首要分子构成，非首要分子就不能构成。在聚众犯罪中，首要分子可能只有一个，也可能有几个。当首要分子只有一个时，即只有一个人构成犯罪，这时聚众犯罪就不是共同犯罪。所以聚众犯罪包含了共同犯罪的聚众犯罪和不属于共同犯罪的聚众犯罪两种情况。

　　认为聚众犯罪都是共同犯罪的认为，不打击不能作为不是共同犯罪的依据。不打击只是为了缩小打击面，将大多数被威胁而参与的人排除在刑法惩罚的范围之外，以便划分罪与非罪的界限。而将法律不打击的行为作为不是犯罪的论断是值得商榷的。因为法律上也存在不打击，但很难说他们的行为不是犯罪的法律现象，如超过追诉期限、外国的辩诉交易等。

　　只从共同犯罪的定义和构成要件上说，聚众犯罪都是共同犯罪!因而主犯与首要分子是包含关系