关于集合犯

集合犯。在德日本刑法理论中，集合犯是包括一罪的一种类型。指构成要件已经自身预设了同种行为的反复实施的情况。反复实施的同种行为分别符合各个构成要件，但是，在性质上它们被包括地作为一罪评价和处断。集合犯被作为单纯一罪或法定一罪来对待，是一罪的特殊形式。⒀在德日刑法理论上，集合犯(Sammelstraftat)，并非刑法总则的问题，而是分则立法时法律概念的创设，使该等行为必然可以包括复次数的行为。德国学者认为，集合犯是指诸如常业犯或习惯犯这样的多数行为，其个别行为本足以独立成罪，但立法上基于刑事政策的考量，将其视为法律上的单一行为。集合犯的复次数行为，是建立在主观要素的基础上，即数个行为经由“反复实施的意图”(Wiederholungsabsicht)，连接成法律上的一行为。⒁可见，德国刑法理论对集合犯，注重构成要件中“反复实施的意图”而使复行为为单一犯罪，并非实质数罪。

　　大陆刑法理论对集合犯理论的研究，集中在1997年修订刑法删除惯犯后，认为刑法理论上，常业犯、常习犯、惯犯、职业犯、营业犯等包括在集合犯中。集合犯是指行为人具有实施不定次数的同种犯罪行为的犯意倾向，但即使实施了数个同种犯罪行为，刑法规定仍作为一罪论处的犯罪形态。⒂集合犯的特征在于行为人主观上具有反复实施危害行为的犯意倾向，客观上通常实施了数个同种的犯罪行为，并且刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪。所以，集合犯非司法现象而是构成要件的类型，是法定的一罪。与其他司法现象的一罪形态相比，集合犯的犯罪构成对行为人基于特定的犯意倾向可能实施的数个反复危害行为作了预先的规定，即使行为人反复实施同一性质的危害行为，也只是符合一次犯罪构成。这样的评价，是对复数行为的完整评价，不发生评价不足的问题。司法现象的一罪形态是对同质或者非同质数行为作为一罪处断。如对连续犯的数次行为需要进行数次法律评价，是实质数罪还是作为一罪处断，这有着本质区别。

　　日本刑法理论认为：“集合犯是构成要件本身预想有数个他种类行为。”⒃将集合犯通常分为常习犯、职业犯、营业犯三类：常习犯，也称为惯行犯，是以一定的行为作为常习的犯罪，如常习赌博罪;营业犯，是指作为构成要件的，是为了营利目的以反复实施一‘定的行为为业的犯罪，如贩卖淫秽书刊罪;职业犯，是指作为构成要件要素的，是不以营利为目的，以反复实施一定的行为为业的犯罪，如非医师的违反禁止医业，构成未经准许医业罪。⒄[page]

　　根据修订后刑法我国理论上集合犯分为常业犯与营业犯两类。⒅常业犯是指以一定的行为为常业的犯罪.目前只有一个罪名，即赌博罪的常业犯。根据赌博罪的特征看，行为人只实施一次赌博行为，并不构成赌博犯罪，只有以营利为目的，反复多次实施赌博行为，足以证明是以赌博为业——即以赌博收益为生活主要来源的，才能构成常业的赌博罪。营业犯在我国刑法中规定的比较多，如刑法中的破坏市场经济秩序罪、危害社会管理秩序罪以及在罪状中具有“多次”实施同一犯罪行为或者是从重处罚情节的。营业犯是指以营利为目的，以意图反复实施一定行为为业的犯罪，但即使行为人只实施了一次行为，也可能构成犯罪，实施了数个同种行为，仍然只能构成一罪。营业犯的行为，必须是符合构成要件，能够独立构成犯罪的行为，这是其与常业犯的区别。

　　我国刑法中没有设置常习犯，这并不排除司法实践中也存在常习犯的现象，实务中是作为酌定量刑的情节之一来考虑，即其仅为司法现象，而并非是构成要件类型的集合犯。

　　对罪状中将“多次”实施同一犯罪行为为从重处罚情节的是否属于集合犯，有论者持否定看法，认为多次行为不属于集合犯，理由是集合犯虽在成立范围上有争议，但一般都将常业犯、职业犯、惯犯列入其中，而多次行为具有一定的偶然性并不一定是常业、营利、习惯性行为，所以，不能归于集合犯。⒆首先，集合犯作为近代主观主义刑法理论发展的产物，所强调的是表征着行为人具有的反复实施某种犯罪的犯意倾向和反规范的人格特性——人身危险性。罪状中规定“多次”的犯罪或者作为加重罪状的情节，体现的正是这一理论。其次，集合犯是立法现象，既然“多次”行为作为犯罪的构成要件被立法明确规定了，当然也符合集合犯的基本特征。