“必要限度”的学说及其评析

　　所谓的防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”。该款规定涉及的主要内容为防卫过当的界限问题，与旧刑法的防卫过当概念相比较，显然是有了很大程度的客观性，但仍是一个抽象的原则性规定，至于如何确定防卫是否过当，什么是“明显超过必要限度”及对防卫过当能否进行反防卫等法律上没有规定具体的标准，对防卫过当的罪过形式刑法界还存在着争议，造成司法实践操作上的不便，故对以上问题作些探讨。

　　防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是在主观上有一定的罪过心理，在客观上防卫人的行为明显超过了为制止所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是犯罪，同样的符合刑法分则所规定的具体犯罪构成。

　　1.首先应该说明构成防卫过当应具备的要件：

　　1.1防卫过当的客体。

　　它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不允许损害的部分权益，因此，防卫过当也是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性相对较少。

　　1.2防卫过当的客观方面。

　　防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

　　1.3防卫过当的主体。

　　我国刑法第17条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。[page]

　　1.4防卫过当防卫人在主观上有罪过。

　　但是犯罪形式究竟是什么，这在我国刑法学界存在着不同的认识，而这种不同的认识直接影响到对防卫过当行为的定罪。综合起来，学界主要有以下的看法。

　　1.4.1疏忽大意过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失 .

　　1.4.2全面过失说。该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意 .

　　1.4.3间接故意和过失并存说。此种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，但可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)和间接故意。此成为刑法学界的通说 .

　　1.4.4故意过失并存说 .这种观点认为，防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。　笔者认为第四种观点是比较合理的，因为有人将直接故意排除于防卫过当主观罪过形式之外，其主要理由是防卫的动机与目的不能同时存在于一个人的头脑之中。这是一种误解。防卫过当本身就是行为的防卫性与结果的过当性的统一。防卫过当行为也是制止了不法侵害。虽然直接故意的防卫过当行为人明知自己的行为会明显超过必要限度造成重大损害，仍希望这种结果发生，但这种行为的犯罪性并不能否定其防卫性，殊不知进攻也是一种防御，只不过法律规定防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正因为如此，才对防卫过当行为作为犯罪予以处罚。实际上防卫过当行为本身就有行为的防卫性与犯罪性，

　　二者并非相互矛盾，防卫性体现在制止不法侵害上，犯罪性体现在明知行为过当而希望其发生。故认为二者相互排斥，不可能共处于一个人的头脑之中的说法是不正确的。试举一例，如某甲连续几天被盗，心中愤怒，某日又遇小偷于家中行窍，被其发现，于是拿出已准备好的匕首朝正在行窍的小偷要害部位连捅几刀，致其当场死亡。此案中防卫人故意杀害小偷的行为，明显超过必要限度，造成了重大损害，故属防卫过当，其主观罪过形式是直接故意。因而否认直接故意的防卫过当是没有充分理由的。

　　2.关于我国刑法界对正当防卫的限度问题的研究研究成果。具体的说主要有以下几种观点：

　　2.1基本适应说 .

　　这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。[page]

　　2.2必需说 .

　　此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人的合法权益(包括国家和公共利益)，既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。

　　2.3折衷说 .

　　此说是对基本相适应说和必需说的折衷与调和。认为，所谓防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。具体包括两个方面的内容：一是正好足以制止不法侵害，也就是防卫行为的强度为制止不法侵害所必需。并且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本相适应。二是没有造成不应有的危害，即防卫人对侵害人造成的损害与侵害行为可能造成的损害不是显然不相适应。

　　笔者认为，对于正当防卫限度的确定，首先应当从刑法规定正当防卫的目的以及防卫权的性质出发进行考察。从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。其次从我国刑法第20条第2款规定上来看，更好地体现了折衷说的主张。一，第20条第2款中的“必要限度”，应当理解为制止不法侵害、保护合法权益所必需的限度，而这正好反映了客观需要说的主张。二，这一款中的“明显”修饰的是“必要限度”一词，因此，所谓的“明显超过必要限度”，实际上是指明显地超过防卫的客观需要，即从所保护的合法权益的性质、不法侵害的强度以及不法侵害的缓急上来看，这种反击行为显然是不必要的;同时，这一款中的“造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。因此，这一款中的“明显”和“造成重大损害”实际上体现了基本适应说的主张。综上所述，要关于正当防卫限度的讨论中，“折衷说”较为合理，比较而言“基本适应说”忽视正当防卫主观方面的动机与目的，而“必需说”过于空泛，难以作出具体判断，故两者均不可取。另外对“折衷说”应补充强调以下几点：一是判断防卫行为是否超过必要限度，应以基本相适应说为基础，以必需说为补充，将二者有机结合起来，这也是折衷说的特色;二是应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为制止不法侵害所需，又没有超过必要限度造成重大损害的，都应认定为正当防卫。[page]