作为犯罪阻却事由的职务行为

　　一、概说

　　我国刑法明文规定了正当防卫、紧急避险两种犯罪阻却事由。刑法理论普遍认为，除此之外，还存在其他犯罪阻却事由，合法的职务行为、正当业务行为。义务冲突等。国家工作人员尤其是司法工作人员所实施的形式上符合某种犯罪的客观要件，实质上没有侵害法益(保护了更为优越的法益)，且为法律所允许(授权)的职务行为，阻却犯罪的成立。例如，依法执行拘留与逮捕的行为，形式上符合非法拘禁罪的客观要件，但并不构成犯罪。再如，依法执行搜查的行为，形式上符合非法搜查罪的客观要件，但阻却犯罪的成立。

　　作为国家工作人员的司法工作人员，不仅应当遵守法律优先原则，即不得实施违法行为，而且必须遵守法律保留原则。“根据保留原则，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。该原则的要求比优先原则严格。优先原则只是(消极地)禁止违反现行法律，而保留原则是(积极地)要求行政活动具有法律依据。在法律出现缺位时，优先原则并不禁止行政活动，而保留原则排除任何行政活动。”事实上，法律保留原则，不仅适用于公安机关与司法行政机关，而且同样适用于检察机关与审判机关。换言之，只要没有法律的授权，司法工作人员就不得实施任何侵犯国民自由与权利的职权、职务行为。只有经过法律的授权，司法工作人员才可以依照法律实施相应的职权、职务行为。所以，司法工作人员职务行为阻却犯罪成立的最大特点，在于其职权、职务行为源于法律、法令、法规的授权，故可以用法令行为概括司法工作人员的犯罪阻却事由。

　　法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利(权力)或者承担义务(履行职责)所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为。但有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，故将法令行为作为犯罪阻却事由。

　　法令行为大致包括以下四类行为：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票时，经过特许的发行彩票的行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。三是职权(职务)行为，即公务人员根据法律行使职权或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的合法职务命令实施的行为。如司法工作人员依法对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕的行为。四是权利(义务)行为，即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为，如一般人扭送现行犯的行为。[page]

　　显然，司法工作人员的犯罪阻却事由，基本上是法令行为中的职权行为或职务行为(以下统称职务行为)。但是，司法工作人员职务行为的合法性要件是什么，对于司法工作人员在执行职务的过程中制止正在进行的不法侵害的行为，是以正当防卫为由排除犯罪的成立，还是以职务行为为由排除犯罪的成立，以及如何处理构成犯罪的过当的职务行为和其他不当的职务行为，都是值得研究的问题。

　　二、职务行为的合法性要件

　　严格意义上的职务行为当然是合法行为，但是，国家工作人员既可能滥用职权，也可能超越职权，所以，一般意义上的职务行为与合法行为并非等同概念，只有合法的职务行为阻却犯罪成立。换言之，职务行为之所以阻却犯罪，一是因为行为属于职务内容，二是因为职务行为具有合法性。

　　司法工作人员的职务，是指司法工作人员依照法律执行侦查、检察、审判、监管责任的事务。司法工作人员职务行为的最大特点，在于损害部分当事人的利益。如执行死刑的行为，剥夺了被执行者的生命;执行拘留与逮捕的行为，剥夺了被执行者的人身自由;执行罚金刑与没收财产刑罚的行为，剥夺了被执行者的财产。正因为如此，司法工作人员的任何职务行为，都必须具有法律上的依据。否则，便会严重侵犯国民的自由与权利。也因为如此，刑法只是保护司法工作人员合法的职务行为，并不保护司法工作人员违法职务行为。换言之，妨害司法工作人员的合法的职务行为的，可能成立妨害公务等犯罪;但是，阻止司法工作人员的违法的职务行为的，则属于犯罪阻却事由(如正当防卫等)。

　　司法工作人员的职务行为的合法性要件，可概括如下：

　　第一，根据法律保留原则，司法工作人员的职务行为必须具有法律、法令的根据，或者说具有法律、法令的授权。当然，职务行为不一定是法律、法令明文规定的，也不要求是独立的权限;根据上级的合法指示、命令管理事务时，也属于职务权限范围内的行为。但是，上级的非法指示、命令，不是法令行为的根据。换言之，执行上级的非法指示、命令的行为，并不排除犯罪的成立。在推行依法治国的时代，司法工作人员的职务行为都必须具有法律上的根据。上级当然可以对下级作出指示或者命令，但是，这种指示或者命令的内容也必须基于法律的授权。任何上级都没有批准、命令下级人员实施违法犯罪的权力，这是法律体系的基础。否则便没有法治可言。基于同样的理由，犯罪人也不能以其行为具有上级的指示、命令的根据为由