对犯罪故意的新思考

内容摘要：理论的结论必须经得起理论的推敲才有意义，理论的结论只有经得起实践的检验才有价值。犯罪故意的传统理论在新的实践条件下，逐渐出现了定义不周延的迹象。于是刑法学界基于新情况展开了新探讨，并且取得了一定的成果，本文在对这些优秀成果研究的同时，继续思考，认为犯罪故意有必要重述。将其表述为：明知自己的行为会发生某种违法的实际损害后果或足以发生某种违法的实际损害后果的危险，而希望或放任他们的发生；或明知自己的行为不为法律所准许，而决意实施这种行为的心理态度。
关键词：犯罪故意 违法性 行为犯 社会危害性
犯罪故意是刑法的罪过形式之一，是故意犯罪的主观心理态度。世界各国刑事立法有一个共同原则，刑罚以处罚故意为原则，以处罚过失为例失。可见，研究犯罪故意对研究犯罪构成要件的整合关系具有十分重要的作用，虽然一直以来，理论界对犯罪故意认识较少质疑。但是随着刑法各罪的大量出现，刑法典对犯罪故意的规定对各罪罪过的包涵显现得软弱无力。因此一些学者提出对犯罪故意概念进行重构。
我国刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”长此以来，这种观点未曾受过冲击，且在一定的时期发挥过巨大作用。但是其毕竟是站在“结果无价值”的原则上的，难以与行为犯（包括阴谋犯、举止犯、危险状态犯）①，这些行为无价值的各罪相融。因此其在刑法理论界的统治性地位必会因之而动摇！
一、对传统犯罪故意认识内容的扬弃
传统的犯罪故意的认识内容集中地体现在“明知自己的行为会发生危害社会的结果”这句话中。任何危害行为，都可能是必然给某种社会关系带来一定程度
的损害，即可能表现为使某种社会关系处于危险状态，也可能表现为使某种社会
关系遭受实际侵害。而无论是危险状态抑或是实际损害，他们均是客观的危害结果。而传统刑法犯罪故意的认识内容之一，危害社会的结果，却属于主观危害结
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① 关于行为犯与阴谋犯、举止犯、危险状态犯的关系学术界认识不一，我们认为行为犯是后三者的上位概念；对于阴谋犯学术界认为中国目前未规定，举止犯同举动犯、危险状态犯同危险犯。
果。所谓主观危害结果是指以观念形式存在于行为人思维中的对自己的行为给社会造成某种损害的认识①。而这种结果具有一定程度的不特定性。前苏联著名刑法学者特里伊宁曾指出：“假如人没有意识到自己行动的社会危害性，就不能从道德上谴责他的行为。正因为如此，所以这个意识才作为犯罪构成因素的罪过的特征之一”。②在这种观点指导下，“苏维埃刑法在确认故意时，特别要求预见到实施的行为的危害社会的性质。所以，如果行为人对于所实施的行为的社会危害性有不正确的观念，那就不能不影响他的责任。”[这种观点历来被认为已明确地表明对社会危害性的认识当是明知的必要内容。缺乏这种认识，就应当影响故意的成立。对此，我国刑法学界也长期深信不疑。
然而，社会危害性却不是犯罪故意的认识内容，道德归责亦仅仅是归责事由的一部分，是对行为的社会评价，在不同领域有时会有不同的结论！根据刑法通论，行为的社会危害性必是刑事违法的前提和基础。没有社会危害性，就没有刑事违法性。但这里的行为具有社会危害性，是就一般社会危害性而言的。要将行为的一般社会危害性上升到犯罪的社会危害性，必须而且唯有通过刑事违法性这一法律标准提炼才能认定。我们认同，只要行为人明知自己的行为具有社会危害性，即使不具有对刑事法性的认识，也不影响犯罪故意的成立。但是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生的心理态度却未必是犯罪的故意，该定义内容与犯罪故意不成立逻辑上的重要性。以一般社会危害性为前提和基础的刑事违法性不是认识的必要内容，以刑事违法性为依据和标准的犯罪和社会危害性也必然不可能成为认识的必要内容。明知自己的行为具有社会危害性，并不意味着可能成立犯罪的故意，这是刑事违法性使然。不知自己的行为具有社会危害性，并不意味行为事实上不具有社会危害性，同样也是刑事违法性使然。由于刑事违法性不是明知的必要内容，不知自己的行为具有社会危害性同样不影响犯罪故意的成立。行为人犯罪故意的成立是与行为人对构成犯罪的诸客观事实特征有无认识紧密相连的，而不是与行为人对自己行为的社会价值有无认识相连的。如果行为人认识到自己的行为具有社会危害性，但行为实
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① 谢彤：《主观犯罪结果》，载《福建政治管理干部学院》2001年第2期。
② 杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，载《政治论坛》1996年第3期。
际上不具有刑事违法性，依然不成立犯罪故意。
上述我们分析了社会危害性不是犯罪故意的认识内容，刑事违法性也不是犯罪故意的认识内容。我们认为违法性认识是犯罪故意的必备条件。原犯罪故意中社会危害性认识的要求旨在落实对故意犯罪人予以严厉责难的主观依据。但社会危害性认识（主观犯罪结果的认识）是对行为本质属性的认识，需要站在一定的社会政治立场才能得出，而且其范围过大、标准不明确，因而缺乏科学性和操作性，而违法性认识是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准。故以违法性认识取代犯罪故意中的社会危害性更于实物有利。诚如所论，如果直接依据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。而司法机关对法治的破坏给社会带来的祸害，远比个别人的行为给社会造成的损害大得多。①我们认为，违法性认识是自己的行为不为国家法律所准许的认识；社会危害性认识是自己的行为对社会有害的认识。违法性是达到一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准，具有违法性认识就可以从社会的立场说明行为人具有达到法定严重程度的社会危害性的认识。对于二者：社会危害性认识是对行为人犯罪行为本质属性的认识，违法性认识是对犯罪行为的法律性质的较表层的认识，社会危害性认识是国家立法者对事实做出政治评价的结果，而违法性认识则是国家立法者对事实做出法律评价的结果。作为犯罪故意其只能是法律评价而不能仅仅是政治评价乃至道德评价或事实评价。以社会危害为明知内容的结果只会使犯罪政治化，无法与法律化的犯罪构成要件相整合，况且前者所要解决的是为什么问题，后者所要解决的是什么的问题！
在我国现行的刑法条文中，犯罪故意的认识内容被表述为“自己的行为会发生某种危害性社会的结果。”这样一来刑法规定明显是以社会危害性认识做规范认识内容，而不是违法性认识。但是这种“危害社会的结果 ”在对阴谋犯、独立预谋犯（我国刑法分责中不存在）、举止犯、危险状态犯结果所做的解释却不
尽人意。阴谋犯是指立法者基于行为的无价值在刑法分则中设置的只需要实施自
然事实意义上的预备行为就给予既遂否定性评价的构成要件类型。举动犯亦称举
止犯，是立法者基于行为的无价值在刑法分则中设置得只需着手实施自然意义上 [page]

① 赵秉志：《刑法新探索》， 群众出版社1993年版，第264页。
特定实行行为就给与否定性评价的构成要件。危险状态犯是立法者基于行为的无价值，而在刑法分则中设置的以行为对法益造成的具体危险状态为实质处罚根据的构成要件类型。以上阴谋犯、举动犯、危险状态犯均系行为犯的下位概念。这些行为犯不是以某种危害结果的发生构成依据的，自然，作为一种主观危害结果的犯罪故意的认识内容“社会危害结果”则仅有存在的客观性，却无作为犯罪构成要件的必要性。因为这些行为依据刑法分则的规定，在其危害结果尚未出现时已宣告其既遂了，故仍以行为人“明知自己的行为会发生某种危害社会的结果”作为主观方面的构成要件实多余。犯罪构成各要件之间是一种整合关系，以构成要件外的某些犯罪本不需要的社会危害性结果作为犯罪故意的认识内容有违这种整合关系。
大陆法系刑法中的“自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯区别说”为我们对传统犯罪故意的概念的认识也提供了某种思路。所谓自然和法定犯的区别，来自自然法思想，按意大利刑法学家卡洛伐洛的解释，自然犯是缺乏所谓怜悯以及诚实这种人们所具有的基本道德性的行为，而法定犯是根据各国立法规定的犯罪，行政犯和刑事犯主要是根据德国学者的观点区分的，行政犯基本相当于法定犯，刑事犯基本相当于自然犯。对于自然犯和刑事犯，只要行为人明知其行为会造成某种危害社会的结果，不难看出行为人对其行为的违法性，即不为法律所准许有所认识，但自然犯、刑事犯并不是不需要违法性认识，而是有这类犯罪社会危害性与违法性间的关系所决定的。而对法定犯和行政犯，行为人很难或一般不会认识到共行为会造成某种损害社会的结果，但只要行为人对其行为的违法性有所认识即可认定行为人犯罪故意的成立，故此只要行为人对自己的行为会造成某种社会的事实或对其行为会造成某种危害社会的结果有认识，只要其对行为的违法性有认识即可。
二、犯罪故意认识的事实的筛选
前文已论述了行为的社会危害性不是犯罪故意的认识内容；违法认识应成为犯罪故意的必备条件。据此，犯罪故意的认识的事实应该是法律评价性质的犯罪构成要件的某些方面。“不论是直接或间接故意，都必须预见（认识）犯罪构成的一切客观要件。”这是法学界的共识，对于犯罪主体、主观方面、犯罪客体则多有争议。[page]
对于犯罪主体应为犯罪故意认识的事实的观点，我们持否定态度。我们认为，行为人的主体要件如刑事责任能力，刑事责任年龄及身份等主体要件有无认识，无不影响定罪。故其不易成为犯罪故意认识的范围。
对于犯罪客体应为犯罪故意的认识的事实的观点我们也持否定态度。犯罪客体是为我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会关系。通说认为，它是构成犯罪的要件之一，行为之所以构成犯罪，首先就在于它侵犯了一定的社会关系，而且侵害的社会关系越重要，其对社会的危害性就越大。如果某一行为并未危害刑法所保护的社会关系，就不可能构成犯罪。但是，若将犯罪客体作为犯罪故意认识的范围，将会明显缩小犯罪成立的范围，不利于刑法社会保障机能的充分发挥。毕竟，犯罪客体是无数刑法学家概括总结的结果，行为人对法律了解程度很难达到法学家们认识所能达到的深度。故将犯罪客体作为犯罪认识的范围，会拔高成罪的标准，从而放纵犯罪。
对于犯罪主观方面应否成为犯罪故意的认识范围，一般都认为，犯罪故意本身就是犯罪主观方面的要件，不需要提出行为对故意内容本身的认识问题。我们赞同这种观点。
最后，犯罪的客观方面，我们认为它是而且唯一是犯罪故意认识的范围。可以说故意犯罪是行为无价值。而过失犯罪是结果价值。任何犯罪的行为均是犯罪客观方面必不可少的下位概念，“无行为即无犯罪”，行为的内容及发生据此亦必须为犯罪故意的认识内容。一个人只有认识到自己所要实施或正在实施的行为危害社会的性质和内容，认识到行为与结果的客观联系，才谈得上进一步认识行为之结果问题①。行为是犯罪构成的核心要件，行为的性质对于决定犯罪的性质有着十分重要的意义。而行为人对其行为性质的认识，则是确定犯罪性质的重要主观前提。当然，这里对行为性质（或称知道自己在干什么）的理解还不是法律规范评价，而是指对行为客观性质的评价。除了行为外，行为的对象，行为的时间、地点和方法、手段，行为的结果也是某些犯罪认识事实，为这些犯罪构成主观方面认识的事实所不可或缺。
对于犯罪故意是否均须以“某种危害结果”作为认识的内容至此已基本明晰。
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① 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高教出版社 2000年版，第110页。
我们认为“危害结果”只能是实际损害的犯罪结果，危害状态距实际损害尚有一段距离，从刑法理论上区别开实害结果、危险状态、犯罪结果具有重大意义，我们认为犯罪结果即实害结果。据此，我国刑法第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，------”的“发生”前或后加上“足以发生”更为可取。但是，行为的结果，即“危害社会的结果是否是犯罪故意唯一所认识的内容呢？否，行为的结果是指危害社会的结果，这是故意犯罪认识的核心内容。行为的性质与客体之所以成为故意犯罪认识的内容，根本原因也就在于如果不认识本人行为的性质与行为的客体，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果。” ①可见，其实承认行为的客体与行为的结果同是故意犯罪认识的内容的。对于行为的客体前文已论述其不应成为故意犯罪，这里不再赘述。对于行为结果的认识是否是故意的必备要件有肯定说与否定说之争。 肯定说与否定说有一个根本性的分歧点：肯定说认为犯罪对社会危害的结果都是行为的结果，所以行为对一切危害社会结果的认识都是故意中的认识，否定说认为刑法上所谓行为的结果，只能是具体犯罪构成要件中规定的结果，所以行为人对于法定构成要件以外结果的认识不属于犯罪故意中认识，成立犯罪故意也不需要有这种认识②。我们赞成否定说。对于将犯罪故意表述为“明知自己的行为会发生某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度”。③只会给人只有行为结果才是故意犯罪的认识内容，其已构成要件的客观方面均与故意犯罪的认识内容及要素无关的感觉。事实上亦正如此，才成为我们否认传统犯罪故意表述的原因。
三、犯罪故意新概念的提出
犯罪故意的传统概念已统治刑法学界好长一段时间，其间，对之提出补充和
新解释的论述有之，这里着重评述对犯罪故意重大修改的论述：
其一：“明知自己的行为会发生法律规定为犯罪的结果或明知自己的行为就是法
律规定为犯罪的行为，并且希望或放任发生这种结果或实施这种行为，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”
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① 贾宇：《论犯罪故意中的事实认识》，载《法制与社会发展》1997年第3期。
② 储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社 1996年版，第136页。
③ 张文：《刑事责任要义》，北京大学出版社 1997年版，第164页。
其二：“明知会发生违法的，构成要件的事实，并决意实施构成要件的行为，以及希望，容忍或放任构成要件的结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”
针对第一种定义，我们基本持肯定的态度，但是其违反了循环定义的逻辑规则。所谓“法律规定的犯罪的结果”、“法律规定为犯罪的行为”既然已经定性，即通过了犯罪构成的认定，那么还归结出一个犯罪故意作什么呢？“刑事责任要素的内容应当包括犯罪人的主观恶性、犯罪行为的客观危害及犯罪行为的刑事违法性等三个方面。”可见，犯罪故意是为犯罪构成服务的，而非用犯罪构成来界定犯罪故意的，因此这种表述不可取。这是这种定义致命的缺陷，另外“明知自己的行为会发生法律规定的犯罪结果”不足以包涵危险状态犯的认定，对于危险状态犯的犯罪故意应该是行为人明知自己的行为足以发生某种实际损害后果的危险，并且希望或放任这种具体抽象危险结果发生的心理态度。所以我们认为此第一种的定义恐怕有遗漏之嫌！
对于第二种犯罪故意的定义，“违法的、构成要件的事实”其本身具有概念范围不清的缺陷，因为构成要件的事实不仅包括客观方面的所有事实还包括犯罪主体、主观方面及犯罪客体，因此该表述会使那些本无用的犯罪主观方面、犯罪主体、犯罪客体成为立法上过滥资源，造成语言表述不准确的立法后果。同时，该定义认为犯罪故意认识既包括对社会危害性的认识又包括违法性的认识。我们认为这种观点值得商量。如上文所述，对自然犯和刑事犯人来说行为人可能更多认识到的是社会危害性：对于行政犯和法定犯来说，恐怕行为人极有可能领会不到行为的社会的危害性。我们认为违法性认识是犯罪故意的必备条件。当然，行为人做出行为时我们不能要求其精确地知道其行为所违反的具体刑事法律，只要求其有某种概括地认识即可。另外，第二种犯罪故意仍采取的是“结果无价值”的理论依据，但近年来我国已有学者从理论高度对刑事立法中故意犯罪定义的“结果本位”原则提出了批评，并认为这种原则是事后的消极刑法思想的反映，而采用“行为本位”原则是预防犯罪的积极刑法思想的体现。我们同意这种观点。[page]
基于以上论述，我们认为关于犯罪故意，做如下表述为宜：明知自己的行为会发生某种违法的实际损害后果或足以发生某种违法的实际损害后果的危险，而希望或放任它们的发生；或明知自己的行为不为法律所准许，而决意实施这种行为的，是犯罪故意。
（一）犯罪故意的认识因素
行为人明知自己的行为会发生某种违法的实际损害或足以发生某种违法的实际损害的危险和行为人明知自己的行为不为法律所准许，是犯罪故意的认识因素，这是一切故意犯罪在主观认识方面必须具备的相应的特点。对于一些犯罪，如结果犯，如果行为人虽然在客观上会发生甚至已经发生了某种实际损害后果或某种实际损害的危险状态，但行为人在行为时并不知道这些情况，即不是明知，那么，就不构成犯罪故意。对于一些犯罪，如行为犯（包括阴谋犯、举动犯）如果没有认识到上述的结果或结果的违法性，只要其认识到所为的行为为法律所不准许，那么就不阻却犯罪故意的成立。如分裂国家罪，只要行为人认识到其行为是组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为而不为法律所准许即可。如果行为人被蒙蔽而不知自己行为时分裂国家、破坏国家统一的行为，那么该行为人犯罪故意阻却。
这里，犯罪故意内容彻底地包涵有违法性认识，即行为人明知其行为结果违法，明知其行为不为法律所准许。行为人明知的内容是犯罪构成要件客观要件的事实，该事实已不是事实评价，而是规范评价的选择事实。对于传统犯罪故意所采用的社会危害性其是对犯罪行为本质的把握，若在犯罪故意中仍采用之则可能导致犯罪故意外延和内涵的扩大化，易与刑法所确认的罪刑法定原则相冲突。犯罪故意认识的内容也只能在犯罪构成要件内选择，超出此范围将是不可取的。须说明的是明知自己的行为会发生某种实际损害后果或明知自己的行为足以发生实际损害后果的危险或明知自己的行为不为法律所准许，这种明知的内容仍然是主观认识，未必与实际情况相吻合，但这不影响行为的性质，只影响犯罪的既遂与未遂。
（二）犯罪故意的意志因素
行为人对自己明知的会发生的某种实际损害后果或足以发生的实际损害的危险状态所持的希望或放任的心理态度和行为人对法律所不准许的自己的行为所持的决意实施的心理态度，是构成犯罪故意态度和行为人对不为法律所准许的自己的行为所持的决意实施的心理态度，是构成犯罪故意的意志因素。希望、放任、决意实施是该意志因素的三种表现形式。
所谓希望，指行为人积极追求的心理态度：所谓放任，指行为人虽不希望，不是积极追求危害结果或危险状态的发生，但也不反对和不设法阻止发生。所谓决意实施所表现得仅仅是对不为法律所准许的行为态度，我们认为这种决意实施只能是持积极的态度，但又与希望这种意志因素有所区别。二者区别的关键是认识的对象不同，前者是行为结果，后者只是行为。[page]
（三）认识因素与意志因素的关系
我们这里根据内容的不同，将认识因素分为对行为结果的认识因素和对行为违法性（即不为法律所准许）的认识因素：相应地得出意志因素也有两种，即对行为结果的意志因素和对行为违法性的意志因素，认识因素总是一只因素存在的前提和基础。意志因素总是认识因素的发展，二者缺一不能构成犯罪故意的成立。
四、新犯罪故意定义的意义
如果说犯罪过失的本质是违反结果预见义务的话①，换句话说犯罪过失是对认识因素的否定评价，那么犯罪故意的本质则是对意志因素的否定性评价。这证实了故意犯罪是行为无价值，而过失犯罪是结果无价值的观点：故意犯罪是必罚犯罪，过失行为的处罚一般则以法律规定为限的观点。这种与世界刑法原则相通的犯罪故意的定义印证了其概括的正确性。这种既从结果（包括危险状态）又从行为的违法性两方面对犯罪故意所下的意义，使刑法总则与分则相协调一致，使总则能够真正地统帅分则，而不至于仍对原表述牵强附会的维护，原犯罪故意的表述，首先，只是从危害社会的结果方面论述的，这样，它就很难对犯罪故意有全面、完整地认识、是 定义不周延的突出表现。因此，当行为犯（包括阴谋犯、举动犯、危险状态犯）各罪定罪时主观方面总是显得那么苍白无力，极易造成放纵犯罪而不利于社会防卫。而这种犯罪故意的重述系前提防卫，能够避免实际的社会危害后果的发生。
传统的（即现行法律规定的）犯罪故意概念忽略了行为人决定实施犯罪行为
的意志在犯罪故意中的价值，这在刑法理论上是不适当的 ②。认定犯罪故意是为了确立故意犯罪的主观责任根据，但这种责任根据的出现，不仅是由于“你知道 要造成危害结果，你还希望或者放任这种结果发生，所以又可责难性”，这时行
为人就已经具备可责难性了。从实际情况来看，危害结果也只能在危害行为之后

① 林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第41页。
② 高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1993年版，第96页。
或同时发生，而不是相反。因此，行为人对某种否定社会的为刑法所禁止的行为实施决定才是做过的根本属性。同时依照我国刑罚的目的，惩罚犯罪是预防犯罪，预防犯罪首先就是通过追究责任来遏制犯罪行为的发生，其次，才是避免危害结果的发生，那么遏制的首眼点自然应放在“你不能做这种行为”而不是“你不能希望或放任这种结果”。[page]
违法性认识应成为故意的必要要件，而社会危害性认识不应作为故意成立的要件，应该要求于行为人的，是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法人是相分离的场合。社会危害性是立法甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。传统的犯罪故意作为法定化的规范，其本质是认定社会危害性是犯罪故意的认识内容的，这种认定留下了司法撤回擅断的空子，使归责性本身违法化，其表现为与刑法的罪刑法定原则相冲突，使与原刑法典允许适用类推相适应的。
犯罪故意作为犯罪构成的主观方面的一个下为概念，其认识内容应该是该犯罪构成客观方面的事实，而现行法律规定的犯罪故意概念所认识的内容被规定为行为人自己行为的所发生的危害社会的结果，对于行为犯（包括阴谋犯、举动犯、危险状态犯），行为人如果要认识其构成要件外的所谓的危害结果，那么这将与结果加重犯的基本理论相悖。结果犯与结果加重犯的根本区别就在于：结果犯之结果是本罪之结果，而结果加重犯之加重结果则是他罪结果。也就是说，结果加重把之加重结果超出了基本犯罪的罪质范围。从而如果行为人所认识的是行为的损害结果，那么结果加重犯的基本犯罪构成只能是未遂的。
综上所述，刑法总则性规范不能与刑法分则性规范相脱离和相互矛盾；刑法主客观相统一的原则，要求我们对犯罪故意重新认识。

参考文献：
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期。
2、杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，载《政法论坛》，
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11、鲜铁可：《 新刑法的危险犯》，中国检察出版社，1998年版。
12、林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社，2000年版。[page]
13、高铭暄：《刑法学原理》，中国人民大学出版社，1993年版。