间接故意共同犯罪之认定

　　案情：

　　被告人雒某良携带锤子、铁锹等工具来到南岸区茶园新城区一工地，用铁锹撬工地上露出地面的电缆线，想取下电缆线外的塑料管卖钱。被告人吴某明、庞某富路过此处见状，想割掉电缆线以获取其中的铜芯卖钱。三人遂用吴某明带来的锯子轮流锯电缆线。当锯断一条电缆线后，被告人刘某银路过此处见状也要求加入。被告人刘某银用锤子将前三被告人割下的电缆线砸成小截装入编制袋中。前三被告人又共同锯断另一条电缆线。四被告人在共同盗割电缆线的过程中，将与电缆线平行的中继光缆弄断，造成当地11712户电话座机中断达3小时20分钟。四被告人将割得的电缆线销脏获款人民币545元。后四被告人被捉获。

　　点评：

　　由于四被告人盗割电缆线的行为尚不够成盗窃罪，因此本案控辩双方争论的焦点以及法院在审理过程中的难点在于如何认定四被告人在盗割电缆线时，弄断与其平行的中继光缆的行为。在本案合议时，形成两种意见：一种意见认为，四被告人弄断中继的行为是过失行为，不构成共同犯罪，应在三年以上七年以下量刑。另一种意见认为，四被告人的行为是间接故意行为，构成共同犯罪，且造成了严重后果，应在七年以上十五年以下量刑。后合议庭采纳了第二种意见。

　　本案涉及到刑法总论中的一个极为重要的问题，即犯罪主观方面的间接故意，以及与疏忽大意的过失之间的区别。而且这其中还牵涉到共同犯罪的认定，这就使得本案有些复杂。

　　根据我国《刑法》第十四条之规定，明知自己的行为会发生危害社会的后果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是间接故意。根据我国《刑法》第十五条之规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是疏忽大意的过失犯罪。从刑法的规定来看，二者的主要区别在于：一、认识因素上的区别，间接故意要求的是“明知”，而疏忽大意的过失要求的是“应当预见——可能”;二、意志因素上的区别，间接故意是“放任”，而疏忽大意的过失则是“因疏忽大意而没有预见”。从法律的规定来看，二者的区别是比较大的，但在实际案件中可能不是很容易区分。

　　对此，我国有学者总结了间接故意的三种常见情形，可以参考：1一是行为人追求一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生;二是行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生;三是突发性的犯罪，不计后果，放任严重后果的发生。笔者认为本案属于第一种情形，即四被告人追求一个犯罪目的而放任另一个犯罪的发生。四被告人盗窃工地上的电缆线，他们应明这是违法犯罪行为，只是结果未达到犯罪的数额标准而未被以盗窃罪追究刑事责任而已，而中继光缆与四被告人所盗割的电缆线是紧并在一起的，被告人应明知盗割电缆线的行为将对紧并在一起的中继光缆造成损害，而四被告人为了获得自己想要的电缆线而放任中继光缆被损害的结果，是比较典型的间接故意。

　　如认定为过失犯罪，则是被告人应当预见其行为可能会发生危害后果，因疏忽大意而没有预见。而在本案中，行为人不是因为疏忽大意没有预见，而是明知其行为会发生危害后果，这是因为一是四被告人的行为本身就是违法犯罪行为，此行为肯定会产生危害社会的后果;二是中继光缆与其所盗割的电缆线是紧并在一起的，有铁锹等工具割断电缆线时肯定会破坏到中继光缆，只是依四被告人的某化知识水平，没有预见到危害结果的严重性而已，而这只牵涉到量刑而不是定性。[page]

　　而且本案是多人临时纠集在一起的犯罪，共同盗窃电缆线的故意是非常明显的，而根据我国刑法的规定，过失不构成共同犯罪，若认定过失犯罪，将根据被告人的行为分别定性量刑，而这显然与本案的事实情况不符。

　　另外，根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项之规定，造成当地11712户电话座机中断达3小时20分钟，已构成刑法第一百二十四条第一款的“严重后果”，应在七年以上量刑。

　　故合议庭采纳第二种意见，并且根据个被告人在犯罪中的作用地位和法定量刑情节依法作出了裁决。

　　重庆市第五中级人民法院

　　刑事裁定书

　　(2007)渝五中刑终字第170号

　　原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)雒某良，男，1933年9月13日出生于重庆市南岸区，汉族，某盲，无业，住重庆市南岸区长生桥新建街39号1幢1单元3-2。2006年3月18日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被取保候审，经重庆市南岸区人民法院决定于2007年3月27日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。

　　辩护人李某、黄某明，重庆渝一律师事务所律师。

　　原审被告人吴某明，男，1952年12月10日出生于重庆市南岸区，汉族，某盲，农民，住重庆市南岸区长生路9号6单元6-2。2006年3月19日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被取保候审，经重庆市南岸区人民法院决定于2007年3月27日被逮捕。经重庆市南岸区人民法院决定于2007年4月26日取保候审。

　　原审被告人庞某富，男，1935年12月1日出生于重庆市南岸区，汉族，某盲，无业，住重庆市南岸区长生桥镇石桥铺街1号。2006年3月18日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被取保候审，经重庆市南岸区人民法院决定于2007年4月26日被逮捕。现押于重庆市南岸区看守所。

　　原审被告人刘某银，男，1944年2月12日出生于重庆市南岸区，汉族，小学某化，农民，住重庆市南岸区长生桥镇石桥铺街1号，佃住长生桥丹阳小区二单元4-1号。2006年4月4日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年5月1日被取保候审。经重庆市南岸区人民法院决定于2007年3月16日取保候审。[page]

　　重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院起诉指控原审被告人吴某明、庞某富、雒某良、刘某银犯破坏公用电信设施罪一案，于2007年4月26日作出(2007)南法刑初字第191号刑事判决。原审被告人雒某良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　原判认定，2006年3月18日9时许，被告人雒某良带着锤子、铁钎到南岸区茶园新城区“上锦星城”居民楼工地，用铁钎撬该工地上露出地面的电缆线，想取下电缆线外的塑料波纹管卖钱。当被告人吴某明、庞某富路过此处时见状，想割断电缆线以获取电缆线的铜芯卖钱。三人遂用吴某明携带的锯子轮流锯电缆线。当其锯断一根规格为HYA600×0.5×2的电缆线后，路过此地的被告人刘某银见状也要求加入。被告人刘某银用手锤将雒某良、吴某明、庞某富割下的电缆线砸成小截，以方便装入编织袋中。雒某良、吴某明、庞某富又共同锯断一根规格为HYA200×0.5×2的电缆线。

　　四被告人在盗割电缆线的过程中，将与电缆线并行的规格为GYSTS-36B1、GYSTS-24B1的中继光缆弄断，造成南岸区长生桥镇、迎龙镇、广阳镇的11712户电话座机用户通讯中断达3小时20分钟，小灵通及数据无法传输和通讯。被告人吴某明、庞某富、刘某银将盗割的电缆线(共长8米)拿到长生桥石桥铺街一废品收购点，销赃获款人民币545元，吴分得人民币200元，庞分得人民币195元，刘分得人民币150元。被告人雒某良仍留在现场撬电缆线外的塑料波纹管。重庆市电信有限公司南坪分公司电脑监控发现“上锦星城”一带电信中断，遂派员四处搜寻，其赶到现场后，将雒某良捉获。同日，被告人庞某富被捉获。次日，被告人吴某明到长生桥派出所投案。同年4月3日，被告人刘某银被捉获归案。

　　原判认定上述事实的证据有：1、物证、书证;2、证人证言;3、鉴定结论;4、被告人的供述等。

　　原审法院认为，被告人雒某良、吴某明、庞某富、刘某银以非法占有为目的，盗割正在使用的通信电缆，并致使正在使用的中继光缆被破坏，造成一万余用户通信中断达三小时以上，危害公共安全，后果严重，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。在共同犯罪中，被告人雒某良、吴某明、庞某富地位作用较大，均是主犯，被告人刘某银是从犯。被告人吴某明有自首情节。故依法对吴某明、刘某银减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项之规定，判决：一、被告人吴某明犯破坏公用通信设施罪，判处有期徒刑六年;二、被告人雒某良犯破坏公用通信设施罪，判处有期徒刑七年;三、被告人庞某富犯破坏公用通信设施罪，判处有期徒刑七年;四、被告人刘某银犯破坏公用通信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;五、没收涉案赃款及作案工具。[page]

　　原审被告人雒某良上诉提出，1、他没有参与实施破坏公用电信设施的行为，破坏公用电信设施的行为是吴某明、庞某富、刘某银所为;2、他不构成破坏公用电信设施罪，应构成盗窃罪;3、原判区分主从犯不当;4、请求从轻处罚并适用缓刑。

　　雒某良的辩护人提出如下辩护意见：1、雒某良未截断通讯线路，对造成一万以上用户通讯中断一小时以上的后果不应当承担罪责;2、雒某良没有与他人共同盗割电缆线卖钱的故意，只是撬电缆线外的波纹管的故意;3、雒某良具有立功表现，请求对其从轻或减轻处罚。

　　经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人雒某良未提出新的证据，本院对一审判决所认定的事实和证据均予以确认。

　　对于雒某良提出他没有实施破坏电信设施的行为，不构成破坏公用电信设施罪的上诉理由，以及雒某良的辩护人提出雒某良不具有共同盗割电缆线的故意，未截断通讯线路，不应对造成一万以上用户通讯中断一小时以上的后果承担罪责的辩护意见。经查，上诉人雒某良于2006年3月18日9时许，在重庆市南岸区茶园新城区“上锦星城”居民楼工地，用铁钎撬露出地面的电缆线，欲取下电缆线外的波纹管卖钱。原审被告人吴某明、庞某富路过见状，欲割下波纹管内的电缆铜芯线卖钱，三人共同采用锯子锯的方式锯断电缆线，后原审被告人刘某银路过也参与，并用手锤砸割下的电缆线。

　　四人共同的行为导致与电缆线并行的光缆线断裂，造成10000余用户通讯中断达3小时20分钟。现场图片证实，裸露在地面的电缆线两端均埋于地下，上诉人雒某良及原审被告人吴某明、庞某富、刘某银均应能判断该电缆线处于正在使用中，均应认识到自己割取电缆线的行为属非法行为。虽然，雒某良没有割取电缆线卖钱的故意，亦未分得赃款，但雒某良为获取波纹管而与吴某明、庞某富、刘某银共同破坏电缆线，同时使与电缆线并行的光缆线被破坏，其应对光缆断裂造成的后果承担责任。至于雒某良能否判断光缆断裂的法律后果，不影响其应承担的罪责。因此，对于雒某良对此提出的上诉理由及其辩护人对此提出的辩护意见不能成立，不予采纳。

　　对于雒某良提出原判区分主从犯不当的上诉理由。经查，在破坏电缆和光缆线的过程中，雒某良和吴某明、庞某富的行为均积极主动，并起主要作用，应系主犯，刘某银起次要和辅助作用，是从犯。故雒某良的该上诉理由不能成立，不予采纳。

　　雒某良的辩护人提出雒具有立功情节的辩护意见。经查，捉获经过证实，雒某良归案后，指引公安机关查获收购赃物的曾祥四，但无证据证明曾祥四的行为构成犯罪，故其行为不能认定为立功。雒某良的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。[page]

　　本院认为，上诉人雒某良和原审被告人吴某明、庞某富、刘某银以非法占有为目的，在共同盗割正在使用的电缆线的过程中，破坏正在使用的光缆线，造成10000余用户通讯中断达3小时以上，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。根据《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项的规定，上诉人雒某良和原审被告人吴某明、庞某富、刘某银的行为造成严重后果，均应依法判处七年以上有期徒刑。鉴于在共同犯罪中，上诉人雒某良和原审被告人吴某明、庞某富系主犯，原审被告人刘某银系从犯，依法可对原审被告人刘某银减轻处罚。又鉴于原审被告人吴某明犯罪后具有自首情节，依法亦可对其减轻处罚。

　　原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判认定上诉人雒某良和原审被告人吴某明、庞某富、刘某银犯破坏公用通信设施罪的罪名错误，上诉人雒某良、原审被告人吴某明、庞某富、刘某银的行为依法应以破坏公用电信设施罪定罪处罚。上诉人雒某良及其辩护人提出其不构成破坏公用电信设施罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人雒某良提出原判区分主从犯不当的上诉理由及其辩护人提出雒具有立功情节的辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具有应用法律若干问题的解释》第二条第(二)项之规定，裁定如下：

　　驳回上诉、维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长 卢某莲

　　代理审判员 蒋某武

　　代理审判员 钟某斐

　　二○○七 年 六 月 二十五日

　　书 记 员 侯某贤