关于《刑法修正案(七)草案》第七条的几点意见

　　“组织”一词前是否应加上“暴力、胁迫”

　　我国刑法中的组织行为主要有两类：一类是作为组织犯的组织行为，即在犯罪集团中起组织、领导作用的行为。另一类是作为实行犯的组织行为，即在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为。这类组织行为是由刑法分则加以规定的。对于组织犯中的组织行为，刑法没有明文规定必须“以暴力、胁迫为手段”，而对于实行犯中的组织行为，刑法个别条文则明确要求必须“以暴力、胁迫为手段”。

　　《草案》第7条规定的是实行犯的组织行为，实践中，此种组织行为中虽然常常伴以暴力、胁迫的方式，但如果把暴力、胁迫作为组织行为两种仅有的表现形式，无疑会不当缩小组织行为的外延。因此，本罪不要求以暴力、胁迫为必备手段，《草案》第7条“组织”一词前无须加“暴力、胁迫”限定语。

　　“违反治安管理活动”的范围

　　《草案》第7条规定，组织者要对被组织者实施的“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种侵财行为负刑事责任，但在这四种侵财行为之后又使用了内容不确定的词语“等”。这势必会引起理解上的分歧：此处的违反治安管理活动，是仅限于“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种侵财行为，还是可以包括“哄抢”、“强拿硬要”等其他侵财行为，甚至不限于侵财行为？

　　据统计，在刑法总计452条的条文中，使用“等”的地方有36处。刑法条文中的“等”一般用于同一性质的物或行为。但“等”的含义在解释上有所差异，1980年上海辞书出版社出版的《辞海》(缩印本)第1883页对“等”只有一种解释“表示同等物列举未尽”；1990年版的商务印刷馆《新华字典》第87页在对“等”作类、群解释时，有两种含义：一是列举后煞尾；二是表示列举未完。这种解释上的分歧给司法实践带来难度。[page]

　　刑法中“等”的使用虽然因其开放性而能应对复杂多变的社会现实，但其固有的不确定性势必降低刑法的安全价值，对罪刑法定原则构成威胁。就《草案》第7条而言，从立法意图来看，立法者是基于一些不法份子组织未成年人从事扒窃、抢夺、诈骗、敲诈勒索活动的情况在一些地区比较突出，严重危害社会治安秩序，损害未成年人的身心健康的现实，而在刑法中作出专门规定予以惩治。

　　因此，对此处的“违反治安管理活动”宜作符合罪刑法定原则和立法意图的限制性解释，即将其限定为组织“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种突出的侵财行为，至于组织未成年人实施其他侵财行为或者其他违反治安管理活动的行为，可以通过刑法其他相关规定去调整，或者必要时通过立法解释的方式将其纳入该罪的调整范围。

　　组织者是否必须明知被组织者是不满十八周岁的未成年人

　　刑法第312条之所以要求明知是犯罪所得的赃物，是因为实践中行为人常常可能不明知，所以提醒司法人注意，以免赃物犯罪范围认定的扩大化。这种注意规定只是一种提示性规定，即在原本存在相关基本规定的情况下，提醒司法机关注意的规定，完全可以删除，且删除后也不会改变刑法分则的内容。

　　依据现行的犯罪构成理论，组织未成年人违反治安管理活动罪作为有特定犯罪对象的故意犯罪，要求认识到客观事实，行为本身也好，对象也好，都是必须认识到的内容，即在认识因素中必须包括明知不满十八周岁的未成年人的内容。如果行为人确实不能明知被组织的对象属于不满十八周岁的未成年人，那就欠缺构成犯罪的主观要件。所以，该条中没有必要设置“明知”这一注意规定，这一问题可以通过刑法理论和司法实践去加以解决。

　　是否应当规定组织者“以牟利为目的”

　　这是本罪在主观方面需要明确的另一个问题。刑法上目的犯分两种———法定目的犯和非法定目的犯。法定目的犯，是指在刑法分则中以法定的犯罪目的作为犯罪构成要件的犯罪，如现行刑法第192条、第193条规定以非法占有为目的的集资诈骗罪和贷款诈骗罪，第363条规定的以牟利为目的的制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪等等；非法定目的犯，是指在刑法分则中虽然没有规定构成该罪必须具备某种特定的犯罪目的，但从司法实践和刑法理论上看，则必须具有某种特定犯罪目的，才能构成该罪。如现行《刑法》第263条、第264条规定的抢劫罪和盗窃罪就必须以非法占有为目的，第170条伪造货币罪就必须以营利为目的。[page]

　　对于本罪而言，组织者组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为一般都是以获取利益为目的的。可以说，“巨大的利益诱惑”是不法份子实施组织行为的主要动因，纯粹不是“以牟利为目的”的组织行为比较罕见。但本罪侵犯的客体是未成年人的身心健康和社会管理秩序，从立法上来讲，不规定“以牟利为目的”的主观要件，更便于界定本罪的构成，降低指控难度；相反，如果在主观方面规定“以牟利为目的”作为限定性要件，则极有可能给认定组织未成年人违反治安管理活动罪设置不必要的障碍。因为，从司法证明角度而言，行为人的主观获利目的往往是很难加以证明的，为了严密法网，切实保障未成年人的合法权益，维护社会良好的管理秩序，对本罪不作主观获利的限制性要求是合情合理的。

　　此外，本罪的设立，还应当考虑以下问题：即被组织者实施的“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”行为是否包含犯罪行为、或者包含符合犯罪构成客观要件的行为；在罪状和法定型设置上，本罪与教唆犯罪、传授犯罪方法罪、以及盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索罪的共犯或者间接实行犯如何界分；行为人基于组织未成年人违反治安管理活动的目的，其手段行为或结果行为又触犯非法拘禁罪、故意伤害罪、拐骗儿童罪、虐待罪、教唆犯罪、传授犯罪方法罪等其他犯罪的，是数罪并罚，还是从一重处。