浅论正当化事由中的法令行为

　　摘 要 法令行为是刑法中正当化事由的应有之意，但在我国目前的刑事立法上尚属空白，刑法理论界对其的研究也有待进一步的完善。法令行为所蕴含的刑法价值是巨大的，对实现刑法正义的目标有着独特的价值取向。

　　文章共分为五大部分：

　　一、法令行为的前提 正当化行为作为法令行为的前提，是一项非常重要的刑法制度。正当化行为的价值意蕴在于其对宽容——这一现代刑法基本精神的张扬。关于正当化行为的理论根据，目前刑法理论界主要有三种主张，即法益衡量说、目的说和社会相当性说。鉴于后两种学说自身存在缺陷，我们以实践的法益衡量说作为正当化行为的理论根据。在正当化行为的称谓方面，有合法辩护事由之说、排除社会危害性行为之说、违法阻却事由之说及正当化行为之说。最后，将正当化行为界定为：客观上造成了损害结果，符合某一具体犯罪的客观构成要件，但因其主观要素的正当而不具有法益侵害性，从而为法秩序整体精神所宽容，阻却犯罪成立的行为。根据不同的划分标准，分别将正当化行为分为常态的与紧急的、法定的与超法规的、积极的与消极的。

　　二、法令行为的本论 尽管我国现行刑法典没有将法令行为明文规定为正当化行为，但在封建社会的法律中已有大量的关于法令行为免责的规定，其大体分为依照法律的行为和执行命令的行为。国外理论界一般均承认法令行为的正当性，只是具体内容规定各不相同并且将法令行为法典化，如日本、法国、西班牙、比利时、俄罗斯、英国、美国及我国香港特别行政区、澳门特别行政区等。法令行为是指根据成文法律、法令的规定，作为行使权利或承担义务所实施的行为，其是一种适法行为。根据法令行为的正当性根据，可将其分为基于政策的理由而排除违法性的行为、法令有明示适法性条件的行为、职权行为和权利行为;依法典的规定，可分为执行命令或指令的行为和拘捕犯罪人时造成的损害;依法令行为的刑法意义，可分为依照法律的行为和执行命令的行为。

　　三、依照法律的行为 依照法律的行为，指根据现行法律的规定而实施的行为。其要排除社会危害性，成立正当行为，必须同时具备三个要件：

　　(一)必须有法律的明确规定;

　　(二)行为时必须严格遵守法律的规定，不得滥用权利;

　　(三)行为人在主观上必须具有依法行使权利的意图。 四、执行命令的行为 执行命令的行为是指国家机关工作人员执行其所属上级发布的命令的行为。其包括两种情况，一种是命令及执行命令的行为形式符合法律规定的有关犯罪构成要件，但实质却有益于社会，属于正当行为;另一种是命令本身的内容具有社会危害性，执行会危害社会，但下级有义务服从，此行为实质是阻却责任的行为。[page]

　　执行命令的行为成立应具备下列条件：

　　(一)执行的命令必须是所属上级国家机关工作人员发布的;

　　(二)执行的命令必须没有超越职权范围;

　　(三)执行的命令必须合法;

　　(四)执行者主观须不明知命令本身违法。

　　关于执行命令的行为的学说主要有三种，即绝对服从说、形式审查说和实质审查说。理论上大多采形式审查说，我国采变通的形式审查说。 五、我国法令行为的体现 我国刑法总则中未对法令行为加以明确规定，但其确有规制的必要，因此，针对实践中经常发生的一些法令行为做一具体分析。一是执行死刑，包括执行死刑的原则、实体条件及程序条件。二是侦查行为，主要分析法律规定的几类侦查行为以及其排除社会危害性需具备的条件。三是刑事强制措施，这部分行为会较多的侵害公民权利，因此，针对该部分行为从法律规定和理论探讨方面加以说明，最后提出作者的一些观点。四是警察行为，警察权是现代社会中与人权联系最密切、最广泛、最直接的权力之一，若滥用该权力，对公民造成的损害将是十分巨大的。因此，有必要对警察的职务行为进行规制并严格限制警察权的滥用，如刑讯逼供、警察枪支与警械的使用、警察圈套等。