刑事附带民事诉讼四问题

一、程序整合难点

　　　一般而言，刑事附带民事诉讼可以简化程序、提高效率，但是共同犯罪案附带民事诉讼的情形则较为复杂。
共同犯罪中的致害人，对他们犯罪行为所造成的民事损害负连带责任。这在理论上不难确定。所谓连带责任，是指共同实施侵权行为的每个侵权人都有义务依权利人的要求承担全部或者部分民事责任，而不能以各自承担的份额或先后顺序来抗辩权利人。连带责任增加了权利人受偿的机率，是有利于权利人行使债权的。
在民事诉讼程序中，二人以上共同侵害他人的人身权、财产权的，应当承担连带责任而形成诉讼的，为必要的共同诉讼，人民法院必须合并审理。
刑事诉讼合并审理的情形与民事诉讼显著不同，刑事诉讼是围绕被告人划分而不是围绕法律关系划分。某个被告人已被发现的全部犯罪，无论是单独实施的，还是与他人共同实施的，都必须合并审理，按数罪并罚原则解决刑事责任。相反，对共同犯罪的数个被告人却不一定合并审理，部分在逃时可以对在案者先行审判，既使是对在案的数个被告人也可以根据需要分案审理。　　
罪责自负、严禁株连是刑法原则，所以既使在共同犯罪案中也不存在连带承担刑事责任的问题，这是对共同犯罪数个被告人可以分案审理的基础。又由于数罪并罚的需要，决定了对每一个被告人已被发现的犯罪必须合并审理。　　
现实中共同犯罪大量发生，其中的集团犯罪乃至黑社会性质犯罪近年来也为数不少。一个被害人可能是受到了数个被告人共同的侵害，每个被告人的所有犯罪行为却不一定只侵害一个被害人，被告人和被害人之间的关系往往呈现为复杂的网络状结构，加上刑、民诉讼合并审理与分案审理的不同标准，不仅增加了刑事附带民事诉讼对两种性质诉讼整合的难度，甚至于在程序上变得难以操作。有时，用单独的民事诉讼来解决赔偿问题反而要简单些。举一例：共同犯罪者部分在案接受刑事审判而部分在逃时，被害人对全体共同侵害人提起附带民事诉讼，法院如何处置？再譬如，2001年分别在重庆市第一中级人民法院和湖南省常德市中级人民法院审理的张君、李泽军特大系列抢劫杀人案，涉案被告人多达18名，作案范围跨渝、湘、鄂三省（市），犯罪行为导致20余人死亡多人受伤，单从程序讲假如本案所有被害人或被害人亲属都提起附带民事诉讼，那将使诉讼变得更加复杂，根本不能收到简化程序的效果。

二、先行民事诉讼

　　附带民事诉讼应当在刑事诉讼过程中提起，这一点无庸多言。在刑事诉讼过程之外提起民事诉讼，本不是附带民事诉讼的问题。但是，就犯罪行为造成的损害单独提起民事诉讼，与追究刑事责任的刑事诉讼是密切相关的，事实上也确实受到刑事诉讼或多或少的制约。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条规定：“有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但是可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。 [page]
现在的问题是，在刑事诉讼没有开启或者没有提起公诉进入审判之前，被害人先行向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应否受理？对此法律没有明确的禁止性规定，但司法实践的答案多是否定的。
应该明确，凡符合提起附带民事诉讼条件的，也符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件。人民法院不受理被害人先行的民事诉讼，主要是受“刑事优先”思想的影响。
所谓“刑事优先”，是指在刑事诉讼和民事诉讼程序有可能发生冲突时，为防止刑、民出现相互矛盾的结果，必须保证刑事诉讼优先进行。“刑事优先”主要表现为：１、在刑事附带民事诉讼中，民事部分处于附属的地位，为防案件过分迟延可对刑事先行审判，而后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。２、在刑事诉讼过程中没有提起附带民事诉讼，而另行提起民事诉讼的时间，必须在刑事判决生效以后。３、在公诉刑事案件提起公诉前，拒绝被害人先行向人民法院提起民事诉讼。
　　绝对的“刑事优先”是理想主义思想的一种反映，它依赖于这样一个前提：所有的犯罪嫌疑人都能被及时抓捕归案，所有的被告人都能得到法律的审判。但现实中理想状态的刑事诉讼并不存在，犯罪嫌疑人、被告人逃跑的情况经常出现，刑事诉讼迟迟不能开启或者不能向法院提起公诉的现象也屡见不鲜，这就使被害人根本无法提起附带民事诉讼，既使向公安、检察机关提起也得不到法院的审判。这种情形下如果我们仍然一味地拒绝被害人先行提起民事诉讼，对被害人是不公正的。譬如故意伤害案件，在侵害人长期逃跑情况下，如果被害人是轻微伤自可直接提起民事诉讼，但如果是重伤乃至死亡反而没有寻求民事救济的机会；交通肇事逃逸案也是如此——但凡结果影响定罪的案件，概莫能外。　
“刑事优先”主要的基点，是为了防止刑、民出现相互矛盾的结果，或者更进一步讲，实际上是要求民事审判向刑事审判看齐。但是刑、民两种诉讼，在出发点、审判角度、证明程度、责任基础以及事实认定的侧重点等各方面都有显著的不同，很多时候要求保持完全一致是不可能的。所谓避免重复审理无谓劳动的说法，我认为并不足取。当然，对于刑、民审判相互越俎代庖造成的不必要的冲突，与程序本身并无直接联系，多半是由于审判人员自身的素质不高造成的。　
我们当然不能认为刑、民结果相互矛盾是一件好事，但也不能认为一出现矛盾就是完全的坏事。如果先后做出的审判结果出现了根本性的矛盾，那也并不能先验地认为一定是刑事或者一定是民事造成。假定从相互矛盾的结果中发现了刑事案件的错误，并通过审判监督程序得到纠正，那么前面出现的矛盾对刑事而言也未尝不是一件好事。 [page]
　　曾经倍受关注的美国辛普森案，就同一事件的刑、民诉讼结果截然相反，这使许多人感到震惊。我们大部分的注意力，集中在批判美国的诉讼制度上。但对于我们这样一个“重实体、轻程序”已成痼疾的国度，美国式程序至上的观念倒更值得让我们对自己进行反思。美国的诉讼制度遵循“正当程序至上”的价值取向，认为只要严格按照法定程序、法律要求作出的诉讼结果，就都是合理的和符合逻辑的。当然美国式的审判也有问题，我们应当辨证地看待。
　　在我国现行的法律框架下，我主张相对的（即有例外的）“刑事优先”，如果刑事诉讼确实因某种障碍不能启动或者已经停滞，被害人先行提起民事诉讼的，只要符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，人民法院就应当受理。这里，对《民事诉讼法》第一百零八条第　　（四）项“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的规定，应尽量从诉讼标的角度理解。维护司法的统一性，应该在完善立法，提高审判人员素质上下功夫，而不应该在程序设置上削足适履。以绝对排斥被害人先行民事诉讼的办法来保证刑事诉讼的权威，实为下策。
　　最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第三条：“存单纠纷案件当事人向人民法院提起诉讼，人民法院应当依照《民事诉讼法》第108条的规定予以审查，符合规定的，均应受理。”“如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”这条规定是针对存单纠纷案件的，但从附带民事诉讼角度看，存单纠纷并无多少特殊之处，只不过引起了最高人民法院的重视而已。
　　2000年5月重庆市一青年被一个从楼上飞下的烟灰缸砸成了重伤，后来重庆市渝中区人民法院判决20多家住户承担赔偿责任。从刑事角度考察，扔烟灰缸者无论是故意还是过失，其行为都构成了犯罪。虽然可以肯定扔烟灰缸的只能是某一住户中的人，但查了一年也查不出是哪一个。本案的判决当时就引起了很大争议，而且实体上确有值得探讨的地方；虽然判决似乎想极力排除“故意伤害的可能”，但我这里还是将其作为受理先行民事诉讼的一个实例。
先行民事诉讼问题的探讨，对刑事附带民事诉讼已经过审判，但判决送达前被告人逃跑的情况同样有意义。此种情况，由于无法送达刑事判决，使刑事诉讼进入了死谷。相反，由于民事判决可以公告送达，故可以采用先行民事的方式解决附带民事诉讼。如果被害人没有提起附带民事诉讼的，此时也应允许其单独提起民事诉讼。 [page]

三、实体冲突

　　刑、民实体冲突, 最集中地表现在精神损害赔偿问题上。
　　我们国家在过去一直倾向于不承认精神损害赔偿，1979年制定的刑法和现行《刑法》将犯罪行为造成的民事损害赔偿限定在“经济损失”范围内，可以说和过去的倾向一脉相承。
　　1986年通过的《民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这条规定开了我国精神损害赔偿的先河。一些法官根据《民法通则》的基本精神在人身损害赔偿案件中也逐步确立了精神损害赔偿的原则。最高人民法院2001年3月8日公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将精神损害赔偿正式扩大适用到人身损害赔偿领域，无疑是我国民事侵权赔偿制度上的一大进步。
　　与民事审判领域的趋势相反，刑事附带民事诉讼却始终未能跳出最初的窠臼。最高人民法院于2000年12 月4 日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》重申提起附带民事诉讼的范围限于“物质损失”，“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。为了防止被害人在刑事诉讼审结后另行起诉要求精神损害赔偿（已有这样的案例），2002年7月11日最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》专门强调：“刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”　这个批复再一次凸现了刑事附带民事赔偿立法上的根本缺陷，从反面进一步说明附带民事诉讼制度已到非改不可的地步了。
　　反对精神损害赔偿的观点认为，人民法院对被告人处以刑罚，本身就对被害人的精神进行了抚慰，故不存在精神损害赔偿的必要。这种观点实际上混淆了刑事、民事的权利主体。追究犯罪是国家的权力和责任，并不取决于被害人的主观好恶。有一些当事人具有亲缘关系的特殊案件，被害人甚至对被告人进行包庇，但同样不能阻止国家的追究。性侵犯类案件被害人主动报案的比例非常低，案发后很多人不配合司法机关，原因就在于公开的范围越大，对被害人的心理伤害也越大。而这类案件造成的经济损失往往很少，甚至没有经济损失，这种情况下如果还认为对被告人处刑就足以抚慰被害人，至少是不人道的。
　　附带民事诉讼审理的案件，本质上仍是民事案件，与独立的民事诉讼程序审理的同类案件应遵循共同的实体法。立法者设置刑事附带民事诉讼程序的本意，绝不是为了追求程序效率而牺牲实体公正。 [page]
　　从实践的角度看完全排斥精神损害赔偿也行不通。死亡补偿费在性质上就属于精神损害赔偿，但在交通肇事案的附带民事诉讼审判中一直得到认可。2004年5月1日起施行的最高人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题解释》规定的赔偿项目，和以前交通事故中的赔偿项目基本一致，其中死亡补偿费也在附带民事诉讼审判中被广泛采用。有人为了消除这种矛盾，甚至将死亡补偿费解释为经济性损失。这些现象说明，附带民事诉讼对待精神损害赔偿的态度看似坚决排斥，其实是非常暧昧的。

四、赔偿能力

　　在附带民事诉讼的审判实践中，有一种所谓“酌情赔偿说”，即确定民事赔偿时强调被告人的实际履行能力，在被告人无能力时甚至不支持被害人的赔偿请求。究其根源，是《刑法》第三十六条中“根据情况判处赔偿经济损失”的规定。但民法理论上并不以侵权行为人有无赔偿能力为其承担民事责任的条件。所以，以被告人的赔偿能力为标准来判断对被害人如何赔偿，是很值得商榷的。
　　第一、赔偿能力只是相对的，法院不可能查清被告人的所有财产（也并非刑事诉讼所必需），且被告人除被执行死刑之外尚有以后取得财产的可能。若酌情判决后，附带民事诉讼原告人又发现了被告人的财产，让其申诉还是另行起诉？
　　第二、如果有权提起附带民事诉讼的一部分人在刑事诉讼中提起了附带民事诉讼，而另一部分人在刑事判决生效后另行提起了民事诉讼，又当如何维护判决之间的统一？
　　第三、“酌情赔偿”的伸缩空间太大，实际上取决于法官的自由裁量。当法官的裁量过于随意时，又将如何制约？
　　犯罪行为既损害了社会的公共利益，也损害了被害人的个体利益，因此犯罪行为应承担的责任也应该是双重的。刑事责任是被告人因其行为对社会承担的，是公法上的责任；民事责任则是被告人因其行为对被害人承担的，是私法上的责任。这两种相互独立的责任，既不能互相包容，也不能互相代替。任何组织或者个人对其行为所承担的法律责任，不能因其富裕而加重，也不能因其贫穷而减轻。概言之，“酌情赔偿说”在法理上是站不住脚的。
最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”我们看看《民法通则》第一百零八条的规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。”因此，“酌情赔偿说”在法律上应当也是站不住脚的。[page]
　　然实践中屡有酌情判处的案例。我想“酌情赔偿说”之所以被很多法官接受，司法传统的影响是一个因素，但根本的原因恐怕还是此观点下法官的自由空间更大。
　　当然，附带民事审判强调被告人赔偿能力的另一个因素，是对人民法院“执行难”问题的考虑。人民法院“执行难”确实是一个非常现实的问题，由于刑罚的执行，必然会给附带民事赔偿的执行带来更大的困难。但审判毕竟不同于执行，审判所要解决的是被告人责任的有无和责任的轻重，而有无赔偿能力，实际上是被告人能否最终履行责任的问题，因此，把它放在执行阶段解决可能更合理些。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行。”这条规定虽然没有涉及判决前被告人无赔偿能力如何处置的问题，但我的理解，最高人民法院已经倾向于把此问题放在执行阶段来解决了。另外可印证这种理解的一点是，1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》中有“被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回”的规定，而1998年最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中并没有沿袭，应该足以说明问题了。
　　但是从被害人能否实际得到赔偿的角度看，被告人的赔偿能力仍然是非常现实的问题，放在执行阶段解决，只是程序上的合理划分，并不改变问题的实质。讨论进行到这里，似乎在逻辑上进入了一个死循环，成了一个怪圈。而要斩断这个怪圈，必须改变刑事损害完全由被告人或者被害人承受的思路，建立由社会分散刑事犯罪风险的机制，即下文准备探讨的社会补偿制度。