单位犯罪刑事诉讼中的问题

　　单位能否成为犯罪主体并因之犯罪行为而承担相应刑事责任的问题，在刑法理论界曾有过热烈讨论.自1987年《海关法》首次规定单位可以成为走私罪主体之后，全国人大常委会在多部单行刑事法律中陆续规定了一些犯罪可以由单位构成。1997年修订刑法，全国人大肯定了单位可以成为犯罪主体的观点，并在刑法典中规定了单位犯罪的定义。至此，单位应否承担刑事责任的问题在立法上已得到解决。因为刑事诉讼法与刑法中的基本制度均是以自然人为对象来确立，单位主体与自然人主体在性质上又有一些不同，因此在实现单位犯罪刑事责任的刑事诉讼过程中遇到了一些无相应法律规定的特殊问题，针对这些在实践中已或将遇到的问题，笔者拟作一初步研究，以供探讨。

　　一、问题产生的原因

　　问题产生的一个主要原因是单位与自然人的人格性质不同。单位是法律拟制的人格体，不象自然人有具体、物化的人身，因此一些对自然人有效的制度和措施，对单位不一定适用。如那些限制、剥夺人身自由或剥夺生命的强制措施和刑罚等.单位与自然人之间的这种不同而产生的问题，突出地反映在刑事诉讼当中。早在八十年代末，实体法就已将单位作为犯罪主体开始追究刑事责任，但1995年修订刑事诉讼法时，对此未给予足够重视。制订刑事诉讼规则时，没有考虑到单位被告的特殊性，没有就单位诉讼的特殊性规定相应的特殊程序，仍是只以自然人被告为对象来设计相关程序，这表现在诸如强制措施只规定了对人身自由的限制或剥夺等诸多方面。随着司法实践的深入，最高法院已经意识到问题存在的现实性。1998年9月2日最高人民法院在法释〔1998〕23号《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中专门用10条规定了单位犯罪案件的审理程序，这些规定解决了实践中遇到的一些问题，如诉讼代表人问题等。但这离全面解决单位被告刑事诉讼理论与实践的问题相距甚远。这些问题有的已经在实践中暴露出来，如单位负责人不出庭随便指派一工作人员代表单位出庭等，有的则隐藏在实践中，对实际操作虽没影响，但在理论上存在矛盾，如单位消灭后，确定其责任人刑罚时的依据实际违背了“无罪推定”原则等。法律规定的空白与单位被告人格的特殊性造成了司法实践中的诸多问题。

　　除了上述原因导致的问题外，刑法规定同样也带来了一些问题。单位犯罪，无论单罚还是双罚，单位负责的主管人员都要承担相应刑事责任。刑法分则中对单位犯罪的表述为：单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人，依照……处罚。这种表述方式表明对单位责任人员追究刑事责任的前提是单位构成犯罪，单位是唯一的犯罪主体.这就产生了一些问题，单位犯罪中的被告人是谁?双罚制下仅是单位还是单位和责任人员，单罚制下是单位还是责任人员?实践中将责任人单独列为被告，于操作简便，于理论难圆。这实际违背了单位犯罪是追究其责任人刑事责任的前提这一命题，与其责任人刑事责任不是独立的而是附着于单位这一事实矛盾。[page]

　　上述问题给司法实践活动带来了一些尴尬和矛盾，一个例子就是判决某自然人犯单位行贿罪。这些问题倘不在理论上予以解决，将对正确追究单位犯罪刑事责任造成不利影响。

　　二、单位被告在刑事诉讼中的主要问题

　　(一)单位犯罪追诉时效时效，指一定事态经过一段时间即产生一定法律后果的制度。刑事时效包括追诉时效和行刑时效，我国仅规定了前者。追诉时效，指刑法规定的对犯罪主体追究刑事责任有效期限的制度。过了追诉时效就不应再追究行为人的刑事责任.追诉时效虽然规定在刑法中，用于确定应否追究行为人的刑事责任，但这一制度更具诉讼上的意义。是否超出时效，是判断能否立案、侦查、起诉、审理的一个基本标准。我国刑事诉讼法第15条第2项规定，犯罪已过追诉时效期限的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。因此，以何种标准确定单位犯罪的追诉时效，就直接关系到刑事诉讼能否进行下去。

　　单位犯罪，在单罚制，由于只处罚其负责的主管人员，因此，根据对其主管人员处罚的刑期长短来确定相应追诉时效是妥当的;在双罚制，单位和其主管人员都要承担相应刑事责任，此时就需考虑确定追诉时效的基准刑罚。单位承担刑事责任的方式只有罚金一种，而刑法据以确定追诉时效的是自由刑的长短和生命刑，因此有人认为，“从我国刑法目前的情况看，比较合理的解决办法是以刑法上所规定的法人成员的法定最高刑为依据。”在绝大多数情况下，由于我国刑法对单位犯罪中其成员的法定最高刑与自然人犯罪一致，因此这种意见是正确的。少数情况单位犯罪其成员的法定最高刑低于自然人犯罪，此时为实现公平原则，就有必要考虑追诉时效的基准。

　　追诉时效的长短由法定最高刑决定，但其最终决定于犯罪行为对社会的危害程度，因从行为犯罪化到刑罚的轻重，都决定于行为社会危害性的大小。从常理分析，一个犯罪行为由单位实施对社会的危害要比单由自然人实施大，因单位有组织性、有财政支持，可以支配、调动的人力、物力比自然人多，实施犯罪和逃避处罚的能力比自然人强，一旦犯罪，对社会的危害就不是自然人犯罪可比。如果这些犯罪的追诉时间短于自然人犯罪，显然与规定时效的理论基础相悖。一个解决途径是单独对单位犯罪设定追诉时效，依据对单位判处罚金多少确定追诉时效长短。单位的刑罚虽只罚金一种形式，但判处罚金多少是随着单位犯罪情节的严重程度变化而变化。对应于自然人犯罪，单位罚金的多少就代表了刑期的长短，反映了犯罪对社会的危害程度，因此将之作为确定单位犯罪追诉时效期限依据是妥当的。由于现行刑法既没有在总则中规定以罚金多少来确定追诉时效，在分则中也没有明确规定单位犯罪罚金刑的档次，只是笼统地规定判处罚金，因此目前此种方法尚不能解决时效问题。但从日后完善罚金刑和单位犯罪相关规定来看，以罚金多少确定追诉时效是可能且必要的。[page]

　　在现行刑法修改之前，确定单位犯罪追诉时效应坚持以刑法规定为基础，结合社会危害性理论和我国的刑事政策。从刑法的规定看，单位犯罪可以分作两大类，一类是只能由单位实施，对于这一类只有单位主管人员的自由刑可以作为确定追诉时效的依据;另一类是既可由单位实施，也可由自然人实施，此时可用于确定追诉时效的自由刑有自然人犯罪的最高刑期和单位犯罪其主管人员的最高刑期。绝大多数情况，这两个刑期一致，但少数情况，后者短于前者。考虑到两种犯罪的社会危害性大小，笔者以为，以自然人犯罪的最高刑期来确定单位犯罪的追诉时效比较妥当。

　　(二)单位犯罪中的被告人由于单位犯罪的犯罪主体是单位，而承担刑事责任的或是其成员或是单位和其成员，司法实践中，为保障其成员的诉讼权利，通常在将单位列为被告的同时，将责任人也列为被告。在有罪判决中，对单位和其责任人分别定罪量刑，但对责任人量刑的依据是单位犯罪条款。

　　这就产生一个问题，单位被告的责任人既然可以被单独追究刑事责任，其行为能独立构成犯罪，为什么不直接依据自然人犯罪来定罪量刑，而要以单位犯罪的条款来量刑呢?

　　在我国刑法，单位犯罪的责任人并不能独立承担刑事责任，其刑事责任依附于单位，只有在单位构成犯罪的前提下，才能追究其刑事责任。对法人代表处罚，不是因为其犯罪，而是因为法人犯罪，“就法人代表被判处自由刑、生命刑等刑罚而言，确实是针对个人的，但惩罚并不是意味这些人实施了犯罪──这些人实际上并没有犯罪，而是因为他们是实施了犯罪之法人的代表，对他们的惩罚可以归结为对法人的惩罚。”在台湾，“当法律已明确规定法人为犯罪主体时，法院就把法人与自然人严格加以区别，只承认法人是犯罪主体，而不承认自然人是犯罪主体。”单位刑事责任是处罚责任人的基础，对责任人的处罚实际是对法人的处罚，“双罚制不是对两个主体，而是对一个主体即法人的整体处罚，是同一刑事责任根据法人成员在犯罪中所处的地位和作用不同而做的不同分担，是对法人的犯罪行为综合性的处罚。”单位的责任人既然不是独立的犯罪主体、刑罚主体，自然也不应成为独立的被告人。

　　笔者认为，在对单位犯罪追究刑事责任的诉讼中，只有一个独立的被告人，即作为犯罪主体的单位。其责任人的诉讼地位依附于单位，是单位整体被告中不可分的部分。随之会产生一个问题，其责任人的诉讼地位和诉讼权利又如何确定?

　　从义务角度，单位责任人虽不是独立的被告人，但一方面其可能要因为单位行为而承担刑事责任，另一方面，其又是单位整体被告下不可分的一部分，因此其应当与单位一起承担被告人的义务。从权利角度，单位自身享有完全的诉讼权利自不待言，单位责任人由于自己要承担刑事责任，诉讼时给予完全的诉讼权利以保障其合法权益也是必要的。单位责任人与单位以一个被告的身份共同出庭，各自全部享受被告人的诉讼权利并承担被告人的义务。单位自身与其责任人作为一个被告之下的两部分在诉讼中的相互关系取决于他们之间的利益关系。[page]

　　单位与其责任人在诉讼中的利益既统一又对立。单位责任人承担刑事责任的前提是单位构成犯罪，其刑事责任大小取决于单位的刑事责任大小，因此，其利益与单位的利益密切相关，从这一点看，单位及其责任人在诉讼中可以成为一体。另一方面由于一些犯罪对责任人的处罚因行为性质的不同而不同，责任人为减轻自己的罪责，会将行为说成是单位行为，而单位为避免处罚，会将行为说成是责任人个人行为，双方利益在此发生对立，此时单位与其责任人又应独立。单位与其责任人利益上的这种既统一又对立的关系，使得诉讼中应视不同情况来安排单位与其责任人的关系。

　　在单罚制，由于不处罚单位仅处罚其责任人，同时这类犯罪不可能由自然人构成，此时不会发生单位与其责任人利益的冲突，其责任人与单位利益一致。单位有罪，责任人也有罪，单位无罪，责任人也无罪。这种情况单位责任人为自己辩护的同时就在为单位辩护，此时就可以由单位责任人既代表自己又代表单位参加诉讼。

　　在双罚制，由于同时要处罚单位，而且在一些情况确定为单位犯罪将影响对其责任人的处罚，责任人为减轻自己罪责就势必将其行为说成是单位行为，此时单位与其责任人之间利益存在冲突，为充分保障单位的权益，这种情况应当由单位自行委派代表与其责任人共同出庭，分别维护其各自权益。

　　当从理论上肯认单位犯罪的犯罪主体及刑事诉讼中作为被告人的诉讼主体同一且只是单位时，不得不面临一个在司法实践中如何操作的问题，毕竟单位责任人是单位犯罪刑事责任的主要承担者，既要保证责任人出庭以行使辩护权，又要保证对责任人的处罚师出有名。这里主要涉及两个问题，诉讼时责任人和单位的位置及对责任人处罚的依据。

　　对于第一个问题，笔者认为，单位犯罪无论是单罚还是双罚，均可只以单位为被告提起诉讼，其责任人以单位被告直接责任人的名义独立出庭。在法庭上，用一块标有被告单位的木牌放在被告人位置，其后不站人;责任人站在木牌右后侧。有诉讼代表人的，以单位诉讼代表人身份出庭，将其列在审判台左前侧位置。

　　对第二个问题，笔者认为，在判决时，只对单位定罪。对其责任人量刑，可写为“依据刑法××条××款，××单位犯××罪，判处其直接责任人××刑”14.这样处理，既避免了单罚制下单位是犯罪主体却不是被告人的尴尬境地，又符合单位构成犯罪是其责任人承担刑事责任的前提这一事实。

　　(三)能否追究已消灭单位的刑事责任单位被消灭能否继续追究其刑事责任?实践中通常是比照刑诉法第15条第5项之规定──犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任──不追究单位刑事责任。但想到单位主体与自然人主体不同，而刑诉法的相关制度又是以自然人主体为对象设计时，就不会轻易得出不能追究已消灭单位刑事责任的结论。[page]

　　首先，对单位被告判处刑罚执行的可能性存在。自然人的权利义务仅及于其自身和其所有财产。根据罪责自负的刑事原则，被告的刑事责任应当由其自己承担。自然人的刑罚以自由刑为主，自然人死亡，多数刑罚就将无法执行，因此消灭其刑事责任是妥当的。但单位不同于自然人，单位可能在其所获得权利范围之外承担义务，单位有权利义务承受者时，其债务转为由新单位承担。虽然新单位不能承受原单位的刑事责任，但单位因其犯罪行为所判处的罚金，作为刑罚，可看作是国家对单位及其犯罪行为的否定评价，同时也可看作是单位因其犯罪行为而对国家的赔偿，是单位对国家所负债务(经济上的和道义上的)。这种金钱债务完全可以由新单位承担，这就不会存在刑罚无法执行的问题。

　　其次，单位被告的诉讼权利可以照常行使。自然人具有物理性质的人身，其诉讼权利由其本人行使，自然人死亡，行使诉讼权利的主体消灭，为保护被告人合法权益，此时消灭其刑事责任是正确的。而单位被告由于无物理性质的人身，诉讼权利由其代表人行使，单位消灭后，能代表其参加诉讼的自然人(原单位或新单位的)仍可能存在，诉讼可照常进行。

　　第三，不追究已消灭单位的刑事责任，就无法追究其责任人的刑事责任。单位责任人的刑事责任依附于单位，只有在宣告单位有罪的前提下，才可依据单位犯罪条款处罚其责任人。司法实践中，单位被消灭之后，只以其责任人为被告并直接追究其刑事责任，这在法理上有问题。认定其责任人有罪并给予刑罚时，量刑依据是单位犯罪条款，而适用这一条款的前提是“单位犯前款罪”，这就意味着，依据这一条款量刑时，已经默认其所在单位有罪，而此时对单位尚未经过法定程序审理，有违无罪推定原则。

　　因此，笔者认为，即便单位消灭，仍旧可以而且必须追究单位的刑事责任。

　　追究已被消灭单位刑事责任，在实践中的问题主要是确定单位被告的诉讼代表人。根据被消灭单位权利义务转移的情况，可以分为单位有权利义务承受者与无权利义务承受者两种。

　　单位有权利义务承受者时，可以以被消灭单位为被告，由新单位指派诉讼代表人代表原单位参加诉讼，其责任人以原单位直接责任人身份出庭，若单位构成犯罪，则对原单位定罪，对原单位和其责任人分别量刑，罚金由新单位代为缴纳。若单位无罪，则按自然人犯罪处理。这样处理，既考虑到罪责自负，又考虑到权利义务实际承受者的权益。犯罪的是原单位，新单位不应因原单位的行为承担刑事责任，因此新单位不是被告;但一旦确定原单位有罪，由于新单位是原单位权利义务的承受者，单位的罚金就得由新单位缴纳，这直接关涉到新单位的财产权益，因此由其代表原单位出庭是必要的。[page]

　　单位无权利义务承受者时，可以以被消灭单位为被告，由其责任人同时代表自己和原单位参加诉讼，单位有罪时，对原单位定罪，对其责任人量刑，对原单位不再量刑，但在判决中说明原因。

　　单罚制，由于单位无需承担刑罚，因此原单位有无犯罪，都不会影响新单位利益，在诉讼时，可直接由其责任人同时代表自己和原单位参加诉讼，对原单位定罪，对其责任人处罚。

　　(四)单位被告的诉讼代表人单位不具有物化的人身，因此单位不可能自己出庭参加诉讼，为维护单位合法权益及有效行使辩护权，允许被告单位委派代表以单位名义参加诉讼是必要的。代表单位出庭的单位成员在诉讼中的地位及选任在实践中仍有一些实际问题需要在理论上予以解决。

　　1、代表人的选任最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第208条规定，“代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人”，这就以司法解释的方式明确了单位诉讼代表人的资格。但在实践中，作法并不规范：有的是现任法定代表人;有的是现任法定代表人委派的单位成员;有的是委托代理人;有的是被起诉的直接负责的主管人员又代表单位参加诉讼;有的根本没有代表人。这反映出一个问题，将诉讼代表人限定为法定代表人或主要负责人，在实践中是否合理，操作性有多大?

　　首先，现代经济社会中，单位与外界的往来十分频繁，作为单位的主要负责人事务繁忙，强行让其参与一个非因其行为引起、其个人又无需承担责任的诉讼，从经济的角度，其或许宁愿缴纳罚金，而不愿花费时间。其次，诉讼代表人代表单位被告参加诉讼的目的是为更好地行使单位自身的辩护权，以保护自己的合法权益。但法定代表人(尤其是单位新法定代表人)对具体情况多半不甚了解，其又无时间和精力去作准备，单位被告的自我辩护权就可能流于形式。

　　为使单位更好地维护其合法权益，也使诉讼多数能在有单位代表人的情况下顺利进行，将能代表单位参加诉讼的人的范围扩大是必要的。笔者认为，只要有单位的正式授权，单位的任何成员均可以代表单位参加诉讼。在英国，在审理法人犯罪确定诉讼代表人时，只要有法人的总经理或任何有权掌管法人事务的人签署的书面声明，说明该人是为了代表法人进行诉讼而被法人指定的即可.这种做法值得借鉴。

　　代表单位进行诉讼的人必须由单位指派。因其代表的是单位利益，只有那些在单位中并被单位信任的人，才会忠实地维护单位利益。法释[1998]23号第 208条第2款规定，“当被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接责任人的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。”这其实不妥，“其一，由于诉讼代表人是受检察院的指派，被告单位可能不承认其代表资格，他在整个诉讼过程中都可能得不到被告单位的信任和支持，他在法庭上的陈述和辩解，也将得不到被告单位的认可，这样的诉讼代表人实际上是没有代表性的。其二，由于诉讼代表人是受检察院的指派，被告单位既不承认又不信任他，他就可能倾向对检察院负责，而不可能尽心尽责地对被告单位的利益负责。这样，被告单位的合法权益就得不到充分的保护。”、代表人的诉讼地位代表单位出庭的诉讼代表人，在诉讼中的地位既不同于被告人也不同于辩护人，他具有独立的诉讼地位。[page]

　　首先，诉讼代表人不是被告人。单位犯罪中，被告人只可能是单位。实施犯罪行为的是单位，要承担刑事责任的也是单位，诉讼代表人仅仅是因为其身份而参与到刑事诉讼中。因此，对其不能象对待被告人那样施以强制措施。“由于法人的代表是因其担任的职务而受到诉讼，所以不得受到拘押或司法监督。”有人认为，为保证诉讼的顺利进行，可以对代表人施以一定的强制措施，笔者以为，这种观点不妥。刑事诉讼中的强制措施是一种专门的、只能在一定条件下针对被告人或犯罪嫌疑人实施的强制措施，它的适用有十分严格的对象、事实及证据条件，而不能仅仅为保证诉讼的顺利进行就随意扩大适用范围，这是一个基本刑事诉讼规则。若代表人行为对刑事诉讼构成妨害时，可以适用相应的司法强制措施，但不能适用刑事强制措施。仅仅不到庭不足以构成对其采取任何强制措施的理由。对诉讼代表人不能适用强制措施并不意味着对单位也不能适用强制措施，“法人本身是可以受到司法监督的”，对被告单位采取一些经济性的强制措施，如查封、扣押、冻结财产或要求提供担保是可行的。

　　其次，诉讼代表人不同于辩护人。诉讼代表人自身利益必须与单位的利益紧密相连，才能保证其尽职尽责地为单位辩护。作为单位被告参加诉讼的代表形同单位自身，为了单位利益便宜处理有关诉讼事务，委托他人进行辩护。诉讼代表人本身享有被告人的一切诉讼权利，而辩护人作为被告人的委托代理人，仅就单位授权范围内协助单位行使辩护权。

　　诉讼代表人作为单位被告的代表，代表单位行使诉讼权利，其类似于未成年人被告的法定代理人(无被告人的最后陈述权，而诉讼代表人有)，享有被告人的一切诉讼权利。

　　3、诉讼代表人不到庭可否审理对代表人可以适用拘传等强制措施的一个潜在命题是在刑事诉讼中被告人或其代表人必须到庭。最高院的解释反映了此种观点，法释 [1998]23号第211条规定：“接到出庭通知的被告单位的诉讼代表人应当出庭。拒不出庭的，人民法院在必要的时候，可以拘传到庭。”若考虑到代表人非刑事责任承担者，其出庭是为代表单位行使辩护权时，我们就能得出代表人不出庭审理仍可继续的结论。

　　经合法程序通知，代表人仍拒不到庭，意味着单位放弃其自行辩护权。任何人，包括法人，均有处置自己权利的自由，当其不愿意行使其权利时，最多让其承担相应的不利后果，而没有权利强迫其行使。虽然我国法律没有规定被告人的沉默权，但被告人在法庭上保持沉默放弃答辩时，我们并不因此就中止审理，等待其开口。既然自然人放弃诉讼权利不影响程序的进行，当单位被告放弃权利时又为何不可呢?“诉讼代表人不出庭并不影响法庭对单位犯罪的事实调查，将诉讼代表人不出庭视作无罪答辩也不会影响法院的公正判决。”一些国家的诉讼法就有类似的规定。英国1925年刑事审判法第33条规定，“如果法人代表人不到庭，或者到庭而不作任何上述答辩，法庭可以命令以无罪答辩记录在案，审判将按照如同法人已正式作出无罪答辩的程序进行。”24这样处理，既体现了权利可以放弃的理念，也解决了因代表人不到庭而对其适用强制措施所引起的问题。[page]