被害人承诺的行为的成立要件

这里所讨论的被害人承诺的行为的成立要件和刑法上的构成要件不同。因为被害人承诺的行为中，侵害行为才是刑法上的符合构成要件的行为。而“被害人承诺的行为的成立要件”是包括侵害行为和承诺行为的主客观各方面的集合，是这一违法阻却事由成立的充分必要条件。笼统的说，被害人承诺的行为的成立要件是可以被承诺的法益、有效的承诺以及按照承诺而为的行为。具体可以分为：

（1）被害人承诺损害的法益必须是法律不禁止其处分的权益。一般情况下，只要是法律不禁止其处分的权益，法律均不禁止其作出允许他人损害的承诺。但是，有时法律不禁止权利人自己处分某些权益，却禁止权利人承诺别人对其进行损害，比如生命。

（2）承诺人具有承诺能力。这里的承诺能力可以包括认识、意志能力，具体指认识到承诺内容并决定承诺的能力。因此，心智未开的儿童和精神失常（或者包括精神缺陷、人格缺陷）的人不具有承诺能力。

（3）被害人的承诺必须真实、自由。真实是指被害人的承诺是内心想法的真实反映，内在、外在相一致。这种真实的承诺包括让他人损害某法益的目的、让这种损害发生现实的和法律的意义以及将这种承诺表示于外的行为。自由是指被害人的承诺是在没有强制的情况下作出的，被害人应当对其承担责任的。（关于意志自由的详细探讨见本文第七部分）

（4）行为人必须认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的而行为。这一点是指行为人主观上的正当性要件，分别表示行为人认识、意志的正当性。我认为，行为人的主观方面并不需要严格的要求，因为被害人承诺的行为的社会相当性主要在于承诺的主客观方面的正当性。如果没有反证，行为人的主观方面可以推定为合法，即认识到被害人的承诺、具有应承诺的目的。

如果行为人在“认识到被害人的承诺、处于应承诺的目的”的同时，还怀有其他的非正当目的，应当如何处理？我认为，权利和禁令同时存在时，权利优先。因为国家相对于个人而言处于强势地位，在代表国家的法律自身冲突的情况下，应当适用有利于弱者一方的法律，即权利优先。行为人主观方面同时具有正当性和非正当性时，只要行为人在客观方面造成的结果限定在权利的范围内，我们不应当考虑非正当的方面。

（5）行为人损害被害人的法益只能在承诺范围内。损害行为只有在被害人承诺的范围之内，才能体现对被害人本人意志的尊重，也才能够成立正当行为。超出承诺范围的损害与未予承诺的损害毫无二致，应当作为犯罪处理，不管行为人对于超出承诺范围的损害是出于什么心态。[page]

所谓“损害行为只有在被害人承诺的范围之内”，主要是指所损害的法益必须在被害人承诺损害的法益的范围之内。如果被害人对损害的手段、对象、结果、时间、地点等有要求的，损害行为也应当符合这些要求。

（6）被害人承诺的行为不违反强行法的规定。这一要件有很多不同的表述，如不违背社会的共同生活准则、具有有利于社会的目的或不违反公序良俗等。①我认为在上升到刑法规定之前，这些表述没有意义。比如以骗取保险金为目的，承诺他人焚烧自己的房屋。这种承诺的无效并不是由于承诺人主观目的的不正当，而是因为这种行为是保险诈骗罪的构成要件，触犯了刑法。如果允许他人焚烧自己的房屋是出于正当目的，但是危害到公共安全，仍然不能阻却违法。