被害人承诺的行为

被害人承诺的行为是指行为人在被害人同意下实施的侵害其法益的行为。这一定义指出被害人承诺的行为包括两个方面：被害人的承诺行为和行为人的侵害行为。但刑法上一般将其作为一个整体研究。两者密切相关，缺一不可，不能简单地理解为因果关系。被害人和侵害人都有自由意志，两行为都是其意志体现，但是这种自由意志往往又受到他们自身以及之间的种种关系的影响，使得被害人承诺的行为表现得丰富多彩。

被害人承诺的理论有长久的渊源。罗马法有谚曰：“对意欲者不产生侵害”（volenti non fit injuria）。到近、现代，自然法学派、社会法学派、历史法学派等分别对此问题进行研究，基于不同的理论基础，有的肯定个人承诺的效力，有的否认个人意志对国家法律秩序的影响。中国古代也有关于被害人承诺的规定。 在封建社会国家权力极度膨胀的环境下，除极个别情形下，被害人的承诺不能排除犯罪的成立。近现代，被害人承诺的行为在各国刑法学界逐步受到重视，有的国家将其明确列入刑法典，成为排除犯罪性行为之一。中国没有在刑法典上写进被害人承诺的行为，但是不排除现实中适用的情况，理论上也有研究的必要。

被害人承诺的行为分为：被害人承诺的行为、推定被害人承诺的行为和事后同意或宽恕的行为。

理论上一般认为被害人的承诺具有以下几种不同的效果：

第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响，即在构成要件上不问被害人承诺的有无，如奸淫幼女罪。

第二，存在他方当事人的承诺才能实施犯罪。例如，德国刑法典第109条第一款第2个选择肢规定的“通过残废逃避兵役义务”即是。

第三，被害人的承诺是构成要件的阻却事由，即存在被害人的承诺就表明不存在构成要件的该当性，即只有不存在被害人的承诺才能符合构成要件。例如：盗窃罪、强奸罪都是以违反被害人的意志为要件。在德国法上，被害人承诺的这种情形被称之为“合意（einverstaendnis）”③。在“合意”的情形下，根本不存在法益被侵害。

第四，被害人的承诺是违法阻却事由。在这种情形下，即使被害人作出承诺，被保护的法益同样会被侵害。但是被害人得在其自由处分的法益范围内，忍受因其承诺而带来的侵害。通说将此行为称之为“同意（einwilligung）”④。这种情形下，涉及个人自由和国家法律秩序的价值的问题，因此在大陆法系刑法理论被作为合法化事由对待。但是认为某些行为是否仅触及个人利益是很难的问题，因此这种事由大多只能由于习惯而形成，比如有风险的外科手术和某些激烈的体育运动所造成的伤害（当然好是遵守操作规范和比赛规则的前提下）成为违法阻却事由，但美容手术或者变性手术，虽然有被害人的承诺，“刑事法院则持不甚欢迎的态度”⑤。[page]

“同意”是被害人承诺的行为的主体，被害人承诺的行为被视为违法性阻却事由，指的就是其中的“同意”。本文的效力根据、成立要件等内容如果没有说明，都是针对“同意”。而对于“合意”，德国理论和判例认为“合意具有‘纯事实特征’，因此合意发生错误时，或者即使被害人未能正确理解被攻击的法益，均不发生损害。合意既非必须明确表示，也非行为人一定应当知道。”⑥

第五，被害人的承诺是刑罚轻处事由，即被害人的承诺不能完全阻却违法，却能在一定程度上使行为人的刑事责任减轻。例如，在意大利刑法中，经被害人的承诺，故意引起他人死亡的行为就转化为刑法典第579条规定的“经被害人同意杀人罪”，不再构成刑法典第573条规定的故意杀人罪。①

在被害人有处分权的法益的范围内，除前四种情形之外都应当放到第五种情形内来考察，因为被害人的承诺即使不被认为具有法定的意义，至少在量刑上面是应当考虑的情节。前四种情形都是法定的情节（关于第四条的“同意”，下文我将阐述其作为法律上的一般允许的情况），惟本条是法定情节和酌定情节的混合，并且以酌定情节为主。上面例举的承诺杀人的法定减轻刑事处罚是个别性的规定，并且由于法律的规定，使其不能归入“同意”或者“合意”的范围，而是成立一种新的犯罪（此时的承诺是承诺杀人罪的构成要件之一）。其余的情形，被害人的承诺虽然不能阻却违法，但是作为量刑的酌定情节予以考虑。