盗掘古墓葬中的探寻墓葬行为属于犯罪预备

　　案情：

　　2011年11月罗某坐车经过某村时，发现路旁的汉墓文物保护碑，2011年12月罗某找到杨某、商量准备盗掘古墓葬，2011年12月27日晚20时许，罗某、冯某、王某、刘某携带工具进行探墓挖掘，杨某在路边放风，因找不到墓葬具体位置，且附近有人打鸟，天气寒冷，被告人罗某等人将挖出的土又填回，放弃挖掘。返回途中五人乘坐的桑塔纳轿车因形迹可疑被人拦下。经查，该墓葬属于河南省第四批文物保护单位。

　　分歧：

　　罗某等人触犯了刑法中的盗掘古墓葬罪，没有争议。对于罗某等人的犯罪形态，存在四种不同意见。

　　第一种意见认为，罗某等人的行为构成犯罪既遂。盗掘古墓葬罪属行为犯，并不以行为人挖到墓葬，取得财物为犯罪完成，只要被告人实施了盗掘古墓葬的行为，就构成盗掘古墓葬罪。

　　第二种意见认为，罗某等人的行为构成犯罪未遂。罗某等人实施了挖掘行为，进入了犯罪实行阶段，但由于意志以外的原因，未能得逞，属于犯罪未遂。

　　第三种意见认为，罗某等人的行为构成犯罪中止，罗某等人实施了犯罪，但再其犯罪过程中，停止犯罪，且将土回填。天气寒冷，附近有人打鸟等原因并不足以阻止罗某等人犯罪，罗某等人属于自动放弃犯罪，构成犯罪中止。

　　第四种意见认为，罗某等人的行为构成犯罪预备。罗某等人的挖掘属于探墓阶段，处于犯罪的预备阶段，故对三被告人应按犯罪预备处理。

　　评析：

　　笔者同意第四种观点，理由是：

　　根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第(一)款规定，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗迹、古墓葬的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。盗掘古墓葬罪属于行为犯，行为犯的既遂以危害行为是否实施完成为标志，但这类行为又不是一着手实施即告完成，而要有一个实施过程，达到一定程度，才能视为行为的完成。我国刑法第二十二条规定，犯罪预备是为了犯罪准备工具、制造条件。本案中，罗某等人并未真正探寻到古墓葬的具体位置，挖了一个洞后未发现物品，后放弃挖掘，并将洞回填。几人的盗掘行为并未触及墓室，也未对该墓葬的历史、艺术、科学价值造成影响。罗某等人的行为是在探寻古墓葬，仍停留在盗掘古墓葬犯罪的预备阶段。根据对罗某等人犯罪形态的分析，结合承担刑事责任所要求的社会危害程度进行综合判断，本案罗某等人构成犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻和免除处罚。