立功、重大立功的构成时间

案情：2005年12月11日，王某正在县城某饭馆吃饭，突然接到他人电话，要求他找几个人教训一下一外地司机。王某推托不过，就电话邀约两青年到指定地点去看看。随后，该两名青年连同他人邀约的几名青年共十余人对外地司机进行了故意伤害，并致其死亡。案发后，王某邀约的两名青年及另外两名参与故意伤害青年一起逃往山中。第二天，王某得知外地司机被打死的消息后，即组织亲朋好友数十人到附近的山里寻找，并于当日晚将四名犯罪嫌疑人找到。随后即同公安机关取得联系，将四名犯罪嫌疑人交给警方。但当天警方并未对王某采取强制措施，也未进行讯问。直到12月14日，警方才第一次对王某进行了讯问。案件经检察机关起诉到某中级法院后，该中院作出的一审判决认为立功和重大立功均系指犯罪分子到案后的行为，其构成应受到时间的限制，故没有将王某的行为认定为重大立功，仅作为酌定的量刑情节予以处理。判决后，王某不服，依法向某省高级法院提起了上诉。对王某动员同案被告人投案的行为，是否构成重大立功，本文将试分析如下：

一、认定立功和重大立功的法律依据。

目前，在我国司法实践中，认定立功和重大立功的法律依据有两个：一是《刑法》第六十八条，另一个是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》（下称解释）第五条和第七条。但刑法和解释均没有对立功和重大立功下定义，也没有规定其构成要件。对如何认定立功和重大立功的问题上，刑法和解释采取了相同的方式：列举方式。首先我们来看刑法第六十八条，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，这里用了“等立功表现的”，说明该条规定仅是对哪些行为可以构成立功进行列举。同样，解释第五条和第七条，引用刑法第六十八条的规定来进一步细化列举哪些行为应当被认定为立功和重大立功。

二、立功和重大立功的构成时间不应被限制在到案后

（一）、刑法第六十八条没有将立功和重大立功限制在到案后。

首先，刑法第六十八条第一款没有将立功和重大立功限制在到案后。该款原文为：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。根本没有任何关于“到案后”的字眼。

其次，从刑法第六十八条第二款也没有将立功和重大立功限制在到案后。该款原文为：犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。也没有任何关于“到案后”的字眼。[page]

（二）、解释也没有将立功和重大立功限制在“到案后”。

1、解释第七条是直接规定重大立功的，其原文是：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。由此可见解释第七条没有将重大立功的时间限制在到案后。而重大立功是立功的高级形态，其构成必须满足立功的所有条件，解释第七条没有将重大立功的构成时间限制在“到案后”，那么立功的构成时间也就不可能被限制在“到案后”了。
2、从汉语语言逻辑上看，解释第五条也没有对立功附加“到案后”时间限制。解释第五条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对该条的内涵应正确理解。

首先，这一条有两个关键的短语：“根据…的规定”和“应当认定”，把握住了这两个词语，对于正确理解本条有重要意义。根据这两个词语我们可以得出两点结论：（1）、是将刑法第六十八条的规定作为推论的前提或者说是逻辑起点，（2）、是采取列举的方式来确定哪些行为应该被认定为立功行为。正因为如此，我们只能得出这样的结论：被列举的情形必须被认定为立功。“应当”即必须，并没有将没有被列举的行为排斥在立功的范畴之外，仅是从正面来进行列举，是立功概念下的一个下级概念，而没有将立功的概念缩小。

其次，正因为有“根据…的规定”和“应当认定”两个词语的限制，使得该条中的“犯罪分子到案后”这一时间对立功的构成不能产生任何影响。

（三）、从刑法设立立功制度的目的来看，重大立功的时间不应限制在到案后。

鼓励犯罪分子改恶从善，促进犯罪分子悔过自新，不但可以为犯罪分子提供了一个从轻或减轻的情节，而且更有利于发现犯罪，抓捕犯罪分子并使犯罪分子尽早受到惩治，有效地预防犯罪，是我国的刑设立立功制度的目的，这也是惩办与宽大相结合的刑罚原则以及刑法预防犯罪任务的必然要求。从这个角度而言，要构成立功或者重大立功，必然要求当事人具有悔罪性和行为的有效性或有用性。悔罪性是指犯罪分子对其犯罪行为有所认识和悔改的表现，反映了犯罪人的人身危险性的减弱或消除。从这两方面看，对立功的构成也不应限制在到案后。因为犯罪分子具有悔罪性、行为的有效性或者有用性均可能发生于犯罪之后到案之前。[page]

三、立功与重大立功的构成时间应该是犯罪后

结合刑法第六十八条两款规定看，立功与重大立功的构成时间应该是犯罪后。第一款规定立功和重大立功的主体是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之说。犯罪分子是指违反刑事法律，对国家、社会集体或者他人造成危害，应当受到刑罚的人，即已经构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人，因此对于不构成犯罪的人不能构成刑法上的立功与重大立功，立功与重大立功对不构成犯罪的人而言也没有任何刑法上的意义。刑法既然将立功和重大立功的主体限制为“犯罪分子”，而已经构成了犯罪或者已经符合了某种罪的犯罪构成的人才能被成为“犯罪分子”，因此立功和重大立功的构成时间限制应当是“犯罪后”。第二款直接使用了“犯罪后”一词，正好与第一款确定立功和重大立功的主体“犯罪分子”保持一致。即立功和重大立功的构成时间限制应当是“犯罪后”。

四、一个认识误区：混淆犯罪与有罪

有的学者认为，刑法中的“犯罪分子”的用词不当，理由是刑事诉讼法确定的未经法院依法判决，不得确定有罪的原则，由于犯罪嫌疑人或者被告人还未被人民法院依法判决，就没有确定有罪，就不应该称之为“犯罪分子”。对此，笔者认为这种看法混淆了犯罪与有罪的概念。什么是犯罪，根据刑法第十三条 “一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度、破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利其他权利、以及其他危害社会的行为，依照法律应受到刑罚处罚的，都是犯罪” 的规定，可以得出结论：某种行为依照法律应受到刑事处罚的，就是犯罪。而我们判断某一行为是否构成犯罪，其依据是看行为是否符合犯罪构成，符合了犯罪构成，就认为是构成了犯罪。而刑事诉讼法所确立的未经法院依法判决，不得确定有罪的原则，包含了三个方面的要求：1、只有法院有确定某人有罪行的权力；2、在人民法院的发生法律效力的判决宣告前，不能在法律上确定任何人有罪；3、人民法院的一切判决都必须是依法作出的。这三个方面的要求均指向的是程序意义方面。

确定行为人是否有罪，是以确定行为人是否构成犯罪为前提的，如果行为人有罪，说明行为人已经构成了犯罪。犯罪是独立于有罪存在的，发生在人民法院确定有罪之前。一个人只有犯罪后，才能被确定为有罪。因此，在刑事诉讼过程中，虽然行为人还未被确定为有罪，但也不能排除行为人已经犯罪。上文已论述，构成了犯罪或者说是已经符合了某种罪的犯罪构成的人是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之说，那么这里使用“犯罪分子”作为立功和重大立功的主体并无不当。[page]

既然立功和重大立功的构成时间在犯罪后，那么本案中，王某动员同案被告人投案的行为构成重大立功。