该案二审改判是否违反上诉不加刑原则

[案情]：
上诉人周某，原系某市立交桥建设指挥部顾问。公诉机关指控，周某利用职务便利，贪污公款一笔44万元，挪用公款一笔85万元，构成贪污罪、挪用公款罪，提 请依法惩处。一审判决认为，检察机关指控挪用的85万元，也属于贪污性质，故认定周某共贪污公款129万元，以贪污罪判处其有期徒刑15年，没收财产10 万元。检察机关没有抗诉，周某不服上诉。

二审经开庭审理认为，一审认定周某贪污44万元事实清楚，定性准确；但认定贪污85万元，没有足够的证据证明其有非法占有的目的，属定性不准，应定性挪用公款。

[分歧]：

本案二审在认定事实、定性上认识一致，但如何处理则提出了几种方案：一是，虽然明知一审部分事实定性不准，但如果二审直接改判，那就要增加罪名，且数罪分 别量刑的总和刑期会超过一审判决的15年，违反了刑事诉讼法被告人方上诉不加刑的原则，故只能二审先维持原判，如果认为判决结果确有必要改变，则另行启动 审判监督程序；二是，鉴于上诉不加刑，二审不宜直接改判，但一审认定贪污85万元属事实不清，证据不足，故可以撤销原判，发回重审；三是，该案二审直接改 判不违反上诉不加刑原则，改判方案是，撤销原判，周某犯贪污罪判处有期徒刑10年6个月，没收财产5万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑10年6个月，决定执 行有期徒刑12年，没收财产5万元。

[评析]：笔者同意上述第三种处理意见。

上诉不加刑，作为刑事诉讼 法的一个重要制度和原则，审判实践中应该严格遵守，不得违反，这是没有异议的。但却存在准确理解和适用该原则的问题。笔者认为，法律之所以设立上诉不加刑 原则，是为了防止给被告人上诉带来实际风险和由于这些风险的存在而引起思想顾虑，不敢充分行使上诉权，故法律规定二审不得因被告人方上诉作出比一审对被告 人更加不利的二审结果。由此，二审相对于一审对被告人是有利还是不利是判断二审是否违反上诉不加刑原则的一个标准。[page]

本案从形式上看，二审增加一个罪名，总和刑期高于一审刑期，似乎对于被告人是不利的，但实际情况并非如此：

一、增加挪用公款罪罪名，不但没有增加被告人罪责，反而罪责有所减轻。首先，本案不同于那种因同一个事实，一审定一个罪名，二审增加罪名的情形。本案85 万元这一事实，一审定贪污罪，二审改定挪用公款罪，罪名仍是一个，没有增加，虽然贪污罪还存在，但不是85万元这一事实，而是另一事实44万元。其次，一 审85万元定贪污，二审定挪用，无论是在定性上还是在法定刑上，二审都轻于一审，这对于被告人是有利的，相对地减轻了罪责。

二、 二审因是数罪并罚，限于法律的规定，总和刑期虽然高于一审刑期，但决定执行刑期低于一审刑期，实际结果对被告人是有利的。二审完全可以利用数罪并罚允许的 规则，在决定执行刑期时，避免对被告人不利（加刑）的情形。本案正是考虑到二审认定的部分犯罪性质轻于一审，在决定执行刑期时没有选择与一审相同的刑期 15年，而是选择了低于一审的刑期，达到了定性与量刑的恰当融合。当然，如果出现二审决定执行刑期无法不高于一审刑期情形时，则二审不能直接改判。

三、本案的特殊性还在于，公诉机关起诉指控的就是两个罪名，二审虽然相对于一审增加了一个罪名，但与指控罪名相同，没有增加罪名。另外，被告人对二审认定 的挪用公款罪，从认定事实、证据、定性等方面在一审时就充分行使了辩护权，二审改变定性，不侵犯被告人对此的辩护权。

四、二审直接改判，符合诉讼便宜原则。二审在有利于上诉的被告人，不违反上诉不加刑原则的前提下，作出直接改判，比发回重审、启动审判监督程序更加经济、便宜，减少了讼累。