传唤证人责任的分配机制

在刑事诉讼中，证人出庭作证对庭审实现实体真实和程序正当均具有重要作用，而能否保障证人到庭作证与传唤证人责任的分配机制相关。１９９６年我国修改后的刑事诉讼法在庭审诉讼结构中引入了“抗辩制”因素，但并没有与之相配套的传唤证人责任的分配机制设计，以致在司法实践中出现不少难以协调的问题。从当前来看，问题突出反映在检察院和法院因传唤证人责任归属的认识不同而导致的相互冲突之中。无疑，这也成为我国现阶段证人出庭作证不甚理想的因素之一。

就此而言，在法学理论上尚未有人作专门研究，而司法实践又迫切需要解决这种问题。当前，我国刑事诉讼法的再修改已经列入全国人大的立法规划，从保障证人出庭作证，提高庭审诉讼功能出发，有关传唤证人的责任问题将再次呈现。笔者认为，我国应当借鉴现代大陆法系国家的做法，对传唤证人责任的分配机制作进一步的调整，以实现其合理化。

一、两大法系国家传唤证人责任的分配机制

（一）大陆法系国家的证人传唤

在大陆法系国家刑事诉讼中，传唤证人有两种形式，一种是法官传唤；另一种是控诉方、辩护方和民事当事人传唤。前者是一种“正式传唤”，由国家强制力保障；后者是一种“非正式”传唤，对证人没有强制力。

１．法官的传唤。在大陆法系国家， 法官传唤证人到庭作证是传唤证人的主要方式。这种传唤有二种情形。一种情形是法院依职权主动传唤。法院依职权主动传唤不受控诉方和当事人申请的范围限制，根据查明事实真相需要可以传唤任何证人。《法国刑事诉讼法典》第３１０条规定，“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。……在审理过程中，如有必要，他可以以传票传唤并听取任何人的陈述，或者根据庭上审理发展情况， 提调任何他认为有助于查明案件真相的证据。”《德国刑事诉讼法典》第２１４条第（一）项规定，审判长命令为审判所必要的传唤。另一种情形则是法官根据申请而被动传唤。《法国刑事诉讼法典》第３２４条规定， 审判长命令执达员传唤检察院、被告人和民事当事人要求传唤……的证人”。对于被告人的传唤申请， 《德国刑事诉讼法典》第２１９条第（一）项规定， “被告人要求传唤证人、鉴定人参加法庭审判或者收集其他证据时， 应当向法庭审判长提出申请， 申请要阐明需要对此收集证据的事实”。对于民事当事人传唤申请，依据《德国刑事诉讼法典》第３９７条第（一）项和第２４４条第（三） 项的规定，民事当事人可以通过 “查证申请”要求法官传唤证人到庭作证。 [page]

由法院传唤的这两种情形均由法院保障实施，具有强制执行力。证人在接到传唤通知后，如不出庭作证将受到处罚。法国刑事诉讼法典第３２６条规定，如果传唤的证人没有到庭，法庭可以根据检察院的要求，或者依职权，裁决由警察立即拘传其到庭作证，或者裁决将案件推迟至下一次开庭时审理。在任何情况下，证人拒不出庭，或者拒不宣誓，或者拒不作证， 法庭可以根据检察院的要求，对其给予第１０９条规定的处分。《德国刑事诉讼法典》第５１条第（一）项规定， 依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘传；相应地适用第１３５条规定。在再次应传不到的情况中， 可以再一次科处秩序处罚。

２．控、辩双方和民事当事人的传唤。除法官传唤证人之外，控诉方和辩护方以及民事当事人也可以自行传唤证人到庭作证。法国刑事诉讼法典第３２９条规定，“审理中应当听取检察院和当事人要求传唤的证人的陈述， 即使他们没有在预审中作陈述， 或者他们未经正式传唤，只要他们的姓名已依照２８１条的规定通知给有关人”。在法国法律上，当事人包括被告人和附带民事诉讼当事人。由此可见，对于法院没有正式传唤的证人，控、辩双方以及民事当事人也可以进行直接的传唤。《德国刑事诉讼法典》第２１４条第（三）项规定， 检察院有权直接传唤人员。第２２０条第 （一）项又规定， “审判长拒绝传唤某人的申请时， 被告人可以对该人员直接传唤。即使无先行的申请，被告人也有权直接传唤”。对于控、辩双方和民事当事人非正式传唤，在程序上有两点限制，一是只能是在事先向法院提出申请传唤而法院不愿意传唤的情况下方才发生。二是对于当事人的传唤，传唤费用由当事人自行承担。

（二）英美法系国家的证人传唤

在英美法系国家刑事诉讼中，传唤证人也有两种形式。一种是控、辩双方的自行传唤。另一种是法院的传唤。前者属于非传票传唤，没有国家强制力作为保障。后者属于传票传唤，由法院强制力保证实施。

１．控、辩双方的传唤。在英美法系国家，传唤证人主要由控、辩双方负责。在庭审之前， 控、辩双方确定需要传唤的证人，并且向其发出传唤通知。在英国，控诉方有义务采取合理方法获得支持其指控的证人出庭作证；辩护方也同样必须保证支持其辩护理由的证人出庭作证。证人不能及时出庭，审判法官根据其自由裁量权宣布中止案件审理或继续审理，不予以等候。同样，美国遵循普通法传统，传唤证人也主要由控、辩双方负责。[page]

２．法院的传唤。在英美法系国家，证人主要由控、辩双方传唤，但法院也可以传唤。法院传唤也有两种情形。一种情形是法院根据当事人申请而传唤。英国《１９９６年刑事诉讼和侦查法》第６６条（２）中明确规定， 控、辩双方可以申请法院传唤证人。美国《联邦刑事诉讼规则》第１７条（ａ）规定，“传票应当由书记官签发并加盖法院印章。传票上应注明法院名称和案由， 命令被传唤人在指定的时间、地点出庭作证。”美国《联邦证据规则》第６１４条亦规定，“法庭可以……根据当事人的建议传唤证人。”不过，控、辩双方申请法院传唤证人有条件上的限制，即只有在证人向控诉方或辩护方表示不愿意出庭作证的情况之下。控、辩双方由于没有强制证人作证的权力，其申请法院传唤证人的目的在于借助法院的强制力强迫证人出庭作证。另一种情形则是法院主动传唤。法院也可以不受控、辩双方申请证人范围的限制主动传唤证人到庭作证。英国《１９９６年刑事诉讼和侦查法第６６条（２）２Ｄ规定，“为任何刑事诉讼程序之目的，刑事法院可以根据自己的动议签发传唤令（证人传唤令）”。美国《美国联邦ぞ莨嬖颉返?６１４条规定，“法庭可以自己提议……传唤证人。”

上述法院传唤的两种情形是以传票形式出现，由法院保障其实施，具有强制力。英国《１９６５年刑事诉讼程序（证人出庭）法》第3条规定，（1）任何人无正当理由不服从要求他出庭的传令或证人传票应当被认定蔑视法庭罪，法院可以对他作出如同当庭蔑视法庭罪的即决惩罚。美国《联邦刑事诉讼规则》１７条（ｇ）条规定，任何人无正当理由却未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院，或者当传票是由联邦治安法官签发时，蔑视签发传票所在地法院。

二、传唤证人责任的分配机制之比较

（一）传唤证人责任分配机制的差异性及其原因

经过上述梳理，我们发现，传唤证人责任的分配机制在两大法系国家之间存在差异性。具体表现在二个基本方面。其一，传唤证人的主要形式不同。在大陆法系国家，传唤证人的形式是以法院传唤为主，法院可以传唤任何有助于查明案件事实真相的证人出庭作证。而在英美法系国家，以控、辩双方传唤为主。控、辩双方根据证明本方案情的需要传唤本方证人，对于传唤哪些证人， 法院不予干预。①即使是法院传唤，通常也是根据控、辩双方的申请而发生。其二，传唤证人的主体范围不同。大陆法系国家，传唤证人的诉讼主体范围不仅包括法官和控、辩双方，而且还包括民事当事人。民事当事人不仅可以申请法院传唤证人，而且还可以直接传唤证人。而在英美法系国家，传唤证人的主体范围仅限于控、辩双方和法官，而不包括民事当事人。 [page]

形成上述差异，总体来说，是由各自庭审诉讼结构所决定。大陆法系国家实行职权主义；英美法系国家实行当事人主义。不同的诉讼结构对传唤证人责任的分配机制发生重要影响。首先，诉讼结构的差异决定承担举证责任的主体不同。在大陆法系国家职权主义诉讼中，庭审查明案件事实属于法官的责任证人均属于法院的证人。这类证人既包括法院直接传唤的证人，也包括控、辩双方和民事当事人各自申请传唤的证人。②法官根据开庭前的实体性审查，认为某些或某个证人的证词需要进一步核实，他依据职权传唤证人到庭作证，因而传唤并保障证人到庭的责任主要由法官承担。而在英美法系国家当事人主义诉讼中，调查案件事实属于控、辩双方的责任对各自的事实主张需要什么样的证人出庭作证由控、辩双方各自确定，因此，证人属于控、辩双方各自的证人。即使控、辩双方申请而由法院进行的传唤也属于控、辩双方的证人。因而，传唤、保障证人到庭作证的责任则主要由控、辩双方承担。控、辩双方之所以申请法院传唤，其原因在于借助法院的强制作证权。

诉讼结构的差异也决定了庭审需要解决的案件性质的分野。在大陆法系国家职权主义诉讼中，刑事可以附带民事诉讼，而在英美法系国家当事人主义诉讼中，刑事诉讼和民事诉讼则严格分离。由此，也就决定了民事当事人的诉讼地位及其是否承担传唤证人的责任。在大陆法系国家，职权主义诉讼结构是由民事当事人、公诉方、法官和被告方共同参与的“多边形”结构。尽管对涉及公诉利益的被害人已经在现代诉讼中失去其诉讼主体的地位，但对涉及民事利益的被害人却时常出现在法庭之上。“多边形结构使民事当事人具有独立的诉讼主体地位。在这类诉讼结构中，作为查明真相的需要，民事当事人可以申请法院或直接传唤证人到庭作证。而在英美法系国家，当事人主义的诉讼结构是由控、辩、审三方组合而成的“三角形”结构。在这种诉讼结构中，被害人作为诉讼主体没有可以容身之处，对涉及公诉利益的被害人，他仅仅可以成为控诉方的一个证人，而不具有独立的诉讼主体地位，而对涉及民事利益的被害人，他只能作为诉讼的原告人另外提起民事诉讼。因而，民事当事人不具有申请传唤或直接传唤证人的权利。

（二）传唤证人责任分配机制的共同性及其原因

比较两大法系国家传唤证人责任的分配机制，我们发现其差异性的同时，也发现存在共同性，即作为诉讼主体，多方均负有主动传唤证人的责任。其突出表现在：在大陆法系国家，尽管法院传唤是证人传唤的主要形式，但控诉方和辩护方也可以主动传唤证人。在英美法系国家，虽然控、辩双方传唤是证人传唤的主要形式，但法院也可以主动传唤证人。解释这一现象只能借助历史的视角。两大法系国家庭审诉讼结构的显著差异形成于１８世纪末期，经过近一个多世纪的变迁，如今双方均已不再纯粹化。大陆法系国家在职权主义基础上吸纳了当事人主义的因素，而英美法系国家在传统的当事人主义基础上吸收了职权主义因素。由此，在大陆法系国家，辩护方作为诉讼主体地位的逐步上升。在英美法系国家，法院作为诉讼主体的权力有所扩张。辩护方和法院诉讼地位的变化对传唤证人责任分配机制产生影响。在大陆法系国家盛行的职权主义诉讼中，传唤证人仅仅是法院的义务。但随着正当程序观念加强，以及当事人主义因素在庭审诉讼结构中的出现，辩护方作为诉讼的参与作用得到发挥，因而作为这种改革措施的保障，立法上赋予辩护方传唤本方证人出庭作证的责任，以支持其诉讼利益。为适应控、辩双方适度对抗的需要，也相应地赋予控诉方传唤本方证人到庭作证的责任。同样，在英美法系国家传统的当事人主义诉讼中，传唤证人仅仅是控、辩双方的义务。但伴随着职权主义因素在庭审中的出现，法院的能动作用被视为保证实体真实的必要补充，与这种改革措施相适应，法律分配其直接传唤证人的责任。 [page]

尽管如此，我们也不能因此认为，两大法系国家传唤证人的责任分配机制已经“融合”了。这反映在立法与司法之间存在背离现象。事实情况是，在大陆法系国家，辩护方直接传唤证人的情形罕见。同样，在英美法系国家，法院直接传唤证人的情形也相当少见。分析其原因，主要在于庭审诉讼结构的传统因素仍然在发挥着制约作用。在大陆法系国家，由于职权主义诉讼传统，查明事实真相由法官负责，法官扮演着积极主动的角色。法院的积极姿态必然影响辩护方举证的积极性。相应地，控诉方和辩护方很少会直接传唤证人出庭作证。同样，在英美法系国家，由于当事人主义诉讼传统，查明事实真相是以控、辩双方平等对抗为预设前提，这种因素势必阻碍法官主动传唤的积极性。法官主动传唤证人到庭作证，必然破坏控、辩双方的合理预期，使控、辩双方平等竞争的风帆失去动力，因而法官通常不大愿意主动传唤证人。

三、我国传唤证人责任分配机制的特点及冲突

我国传唤证人责任的分配机制经历过一个变化的过程。１９７９年《刑事诉讼法》第一百一十条规定，在开庭前的准备阶段，由法院传唤证人，有关通知书应当在开庭的三日以前送达。第一百一十七条又规定，“在法庭审理过程中，被告人和辩护人有权申请通知新的证人到庭，对此申请，法庭应当作出是否同意的决定。由此，证人到庭作证一律由法院传唤，它包括两种具体情形，一种是法院自行传唤证人；另一种是法院根据辩护方申请传唤证人。１９９６年我国《刑事诉讼法》对有关传唤证人责任的分配机制略微作了修改，第一百五十一条延续１９７９年《刑事诉讼法》第一百一十条规定，法院在开庭前传唤证人到庭作证。而第一百五十九条将１９７９年《刑事诉讼法》第一百一十七条修改为，“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭”。其中“当事人”的范围包括刑事被害人和附带民事诉讼当事人。因此，增加了刑事被害人和民事当事人申请法院传唤证人的规定。不过，总体上仍然保留着过去由法院传唤证人的分配机制。据此，我国传唤证人责任的分配机制相对于两大法系国家具有自身的特点。相对于英美法系国家，其区别较大，其主要表现在二个方面，一是我国传唤证人责任只能由法院承担，而英美法系国家主要由控、辩双方承担；二是我国附带民事诉讼当事人可以直接传唤证人或向法院申请传唤证人，而英美法系国家则没有这样的要求。我国与大陆法系国家可以视为同一类型，法院主动传唤证人为首要选择；辩护方和民事当事人也可以申请法院传唤，但深入比较两者也有所不同。一是我国法律没有规定控、辩双方有自行传唤证人的责任。二是我国法律也没有规定控诉方向法院申请传唤证人。三是刑事被害人作为独立的当事人可以向法院申请传唤证人。 [page]

从司法实践来看，问题突出反映在检、法两机关之间就传唤证人的责任分配而发生的争执。一方的解释是，《刑事诉讼法》第一百五十一条明确规定，在开庭前由法院传唤证人，因此传唤证人行为及其实施应当是法院的责任。另一方的解释是，既然庭审按照“抗辩制诉讼结构进行了改革，由控、辩双方承担 举证责任，传唤证人也应当由代表控诉方的检察院和辩护方承担。审视双方发生争执的理由，双方诉诸不同层面的根据。一方直接求诸法律的明确规定，而另一方则是依据庭审结构的法理基础。正如上文所分析的，不同的庭审诉讼结构决定了不同传唤责任的分配机制。依一方的解释，这是在职权主义诉讼结构模式之下传唤证人责任分配机制的要求。我国现行《刑事诉讼法》对传唤证人责任分配机制没有作实质性修改问题上。这反映在《刑事诉讼法》第一百五十一条、第一百五十九条分别继续沿用１９７９年《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十七条的规定。在这种庭审诉讼结构中，证人属于法院的证人，对于证人的传唤理应由法院负责。依另一方的解释，在庭审诉讼结构已经变化的情况下，按照当事人主义庭审诉讼结构要求，证人属于控、辩双方的证人，对于证人的传唤理应由控诉方和辩护方负责。然而，就此而言，我国改革后的庭审结构的定位并不明朗。理论界也有一说，认为我国现行的庭审诉讼结构既不能轻易地归于职权主义一类，也不能直接说成是当事人主义一类，具有“杂驳”的特征。这是造成检、法两机关之间冲突的法理根源。

四、传唤证人责任的分配机制之重构

解决我国目前传唤证人责任的分配机制问题，必须首先确定我国庭审诉讼结构性质这个前提性问题。根据修改法律时的立法意图，笔者认为，尽管１９９６年《刑事诉讼法》对庭审的诉讼结构作了改革，引入“抗辩制”因素， 但总体上它仍然保持着职权主义的基本格调，庭审诉讼结构仅仅是吸收了当事人主义的一些因素。因此，我国庭审诉讼结构总体上应当是属于职权主义一类，在具体形态上，这种诉讼结构是以职权主义为主，当事人主义为辅。基于这种认识前提，笔者认为，我国应当参照大陆法系国家的做法，完善传唤证人责任的分配机制。

１．明确传唤证人责任的主体范围。我国刑事诉讼法的再修改首先应当明确法院、控诉方、辩护方、刑事被害人和民事当事人均有传唤证人的责任。我国庭审诉讼结构由控、辩、审以及刑事被害人、民事当事人多方组合而成。作为诉讼主体，各方均有自己的利益取向，为了充分保障各方的利益，法律施加各方传唤证人的责任是理所当然。法院从查明事实真相出发，固然有传唤证人的责任，控、辩双方也应当分配其传唤证人的责任。这不仅是适应我国庭审诉讼结构吸收当事人主义因素以及保障控、辩双方适度对抗的需要，同时，也是减轻法院的工作负担，解决我国法院在传唤证人上现有司法资源能力不足的有益之举。刑事被害人和民事当事人也应当有传唤证人的责任。我国庭审诉讼结构也是一种“多边形”结构，不同于英美法系国家的“三角形”。“多边形”庭审结构可以容纳刑事被害人和民事当事人作为诉讼主体，进而可以直接传唤其需要的证人到庭作证。与大陆法系国家不同的是，我国可以分配刑事被害人传唤证人的责任。尽管从现代刑事诉讼发展来看，其举证责任已经被控诉方所取代，从两大法系国家立法来看，刑事被害人也无举证责任的先例。但考虑到历史性因素，我国毕竟是处于从传统向现代转变中的国家，刑事被害人往往也有自身的刑事利益，同时鉴于我国法律已经将刑事被害人纳入诉讼当事人的范围，因此，也应当分配其传唤证人的责任。目前，我国法律仅仅规定法院有传唤证人的责任。为此，需要增加规定控诉方、辩护方、刑事被害人和民事当事人传唤证人的责任。 [page]

２．确定传唤证人责任的主次关系。在明确各诉讼主体传唤证人责任的同时，最主要的问题是如何协调由此引起多方传唤证人的相互关系问题。在此，可以借鉴大陆法系国家做法，将证人的传唤分为法院的正式传唤和控、辩双方以及刑事被害人、民事当事人的非正式传唤。在传唤责任关系实行法院的正式传唤为主导， 控、辩双方和民事当事人的非正式传唤为辅助的基本原则。对此，在具体程序上可以作如下步骤的设计。首先，在庭审前，控诉方、辩护方、刑事被害人、民事当事人可以各自向法院提出需要出庭作证的证人名单。法院在查阅案卷的基础上作初步审查，并结合各诉讼主体的申请理由，从查明案件真相需要出发，确定传唤的证人范围，对于法院确定需要传唤的证人，由法院向证人发出传唤通知。其次，在庭审前，对于各诉讼主体申请传唤的证人，而法院没有决定传唤的，其他诉讼主体可以自行传唤。这种传唤没有法律强制力，证人不到庭的后果由各自诉讼主体承担。再次，在庭审之中，法院为了进一步查明案情，也可以主动传唤证人到庭作证，不受其他诉讼主体提供的证人范围的限制。

３．建立传唤证人责任分配机制的配套制度。传唤证人责任的分配机制属于技术层面的设计，为了保障传唤证人责任分配机制的有效运作，必须具备相应的配套制度。第一，必须对我国现行庭审诉讼结构明确化并健全相关的庭审前的预审程序。我国宜采用大陆法系国家的职权主义为主、当事人主义为辅的庭审诉讼结构，在庭审前实行预审制度，法院可以在庭审前查阅全部案卷，以便为决定是否需要传唤证人以及传唤哪些证人提供基本条件。第二，确立诉讼的直接言词原则。通过这种制度的建立，其目的在于对法院传唤证人施加必要的义务。如果没有这种制度的制约，即使存在需要传唤证人的情形，法院也可能逃避自己的责任。当然，直接言词原则并非停留在抽象的层面，它应当结合我国现实条件对证人出庭作证的范围及其例外情形有较为具体的规定。第三，建立强制证人到庭作证的相关罚则。正式的传唤由法院运用国家强制力保障其实现。传唤证人不仅包括向被传唤人发出传唤通知，而且还负责相关实施，以保障证人能够到庭作证。对于经传唤后拒不到庭作证的证人，可以视具体情况给予拘传、罚款等强制性措施和处罚措施。